Все Адвокаты Москвы Адвокаты Москвы оказывают бесплатную юридическую помощь в адвокатских бюро и адвокатских кабинетах г. Москвы. Московская коллегия адвокатов, вы можете получить консультацию адвоката или задать вопрос юристу, если вам нужна бесплатная юридическая консультация по вступлению в наследство. Услуги адвоката по защите авторских прав. Юридическая фирма Московских адвокатов.
Любицына
Наталья Олеговна
|| О нас || Реестр адвокатов Москвы || Реестр адвокатов МО || Московские коллегии адвокатов || Коллегии адвокатов МО || Адвокатские палаты || Адвокатские Бюро || Адвокатские бюро МО || Адвокатские кабинеты Москвы || Адвокатские кабинеты Московской области || Юридическая консультация онлайн || Суды Москвы || Нотариусы г. Москвы || Нотариусы МО || Карта сайта ||

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ - ИСТОЧНИК ПРОЦВЕТАНИЯ КОМПАНИИ

МОСКОВСКИЕ АДВОКАТЫ










НОВОСТИ АДВОКАТУРЫ

Софт как услуга
12.05.2010 15:53
В последнее время особую популярность в сети Интернет приобрел сервис «Софт как услуга» (SaaS — Software as a Service), провайдеры которого предоставляют пользователям доступ к различному программному обеспечению. Однако позиционирование SaaS именно как услуги не учитывает некоторые юридические тонкости.

Форум юридических фирм: уроки экономического кризиса
08.07.2009 18:11
23-24 июня в Киеве проходил Четвертый Форум юридических фирм стран СНГ, посвященный целому ряду проблем

Итоги деятельности рабочей группы ВТО в рамках полугодового собрания IBA в Париже
02.07.2009 14:42
21 мая в рамках полугодового собрания Международной ассоциации юристов (IBA midyear meeting) состоялось заседание Рабочей группы по ВТО.

В Москве задержаны следователь ФСКН и адвокат по подозрению в вымогательстве у бизнесмена 80 тыс. евро.
29.06.2009 13:17
25 июня 2009г. был задержан старший следователь по особо важным делам Следственного департамента ФСКН России и адвокат Московской коллегии адвокатов

Приостановление переговоров России по вступлению в ВТО: желательный шаг для сферы юридических услуг
23.06.2009 12:34
Как известно, 17 июня 2009 г. делегации России, Белоруссии и Казахстана, выступая в рамках своего Таможенного союза, устно проинформировали ВТО о приостановлении индивидуальных переговоров по вступлению в данную организацию.


Архив

«Патенты и лицензии» №1, 2005г.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ - ИСТОЧНИК ПРОЦВЕТАНИЯ КОМПАНИИ


Об альтернативных способах использования интеллектуальной собствен­ности размышляет канд. юрид. наук Н.А.Зорин.


Рост экономической активности и эволюция законодательства об интеллектуальной собственности во всем мире обусловили возникновение компаний, активы которых имеют исклю­чительно нематериальный характер. Данное явление связано с тем, что уро­вень технологического и промышленно­го развития многих государств практи­чески достиг своего пика. Это сделало возможным производство продукции различных модельных рядов и потреби­тельских свойств одинаково высокого качества на промышленных предприяти­ях, расположенных в различных регио­нах планеты.

Таким образом, если раньше компа­ниям, занимающимся производством, например, бытовой техники под опреде­ленным товарным знаком, было необхо­димо помимо собственных дизайнерс­ких и конструкторских бюро иметь еще и производственные мощности, то в на­стоящее время они имеют возможность сосредоточить усилия лишь на развитии творческого, конструкторского и марке­тингового потенциала и формировании надежно защищенного портфеля объек­тов интеллектуальной собственности. При этом производство продукции та­кие компании могут наладить в странах, где оно достаточно дешево в силу из­вестных геосоциальных факторов (на­пример, в Китае, Филиппинах, Малайзии и других государствах Азиатского и Ти­хоокеанского регионов).

В результате производители разви­тых европейских и североамериканских государств имеют возможность посте­пенно отказываться от дорогостоящих производств в собственных странах и, сосредоточив усилия на разработке но­вых технологий и маркетинговых стра­тегий, внедрять их, размещая заказы на свою продукцию под определенными товарными знаками в странах, где сто­имость производства значительно ниже.

Очевидно, что формирование, разви­тие, грамотное стратегическое и опера­тивное управление портфелями немате­риальных активов выходит в деятельно­сти таких компаний на первое место. Положение дел на современных ком­мерческих и потребительских рынках наглядно иллюстрирует тезис о том, что промышленная продукция, производи­мая в мире, в принципе может иметь одинаково высокое качество, и потреби­теля возможно привлечь, лишь предло­жив ему уникальные по своим свойствам продукты, основанные на передовых тех­нологиях или дизайне. При этом исклю­чительно важным становится рыночное позиционирование продукции, для про­изводства которой используются нема­териальные активы (патенты, товарные знаки, ноу-хау, объекты авторского пра­ва).

Необходимость своевременного и грамотного формирования портфеля объектов интеллектуальной собственно­сти, необходимого для процветания и прибыльности компании, наглядно ил­люстрируют следующие примеры.

Компания - владелец зарегистриро­ванного товарного знака, не имеющая собственного производства, заказывает продукцию под своим товарным знаком на предприятии-производителе. Конф­ликт между учредителями и наемным генеральным директором, которому ус­тавом компании предоставлены широ­кие полномочия, привел к тому, что с участием директора была учреждена новая компания. Упомянутый товарный знак был передан ей по договору уступ­ки, зарегистрированному надлежащим образом. В связи с тем, что новая ком­пания стала владельцем товарного зна­ка, являющегося ядром всей хозяйствен­ной деятельности, бывший владелец знака лишился своего единственного средства индивидуализации, которое позволяло потребителям отличать его продукцию от продукции других произ­водителей.

В результате новый владелец товар­ного знака фактически перевел на себя бизнес бывшего владельца знака. Шан­сы последнего на защиту своих прав минимальны, так как уступка прав на товарный знак, осуществленная на осно­ве действующего законодательства, пол­ностью легитимна.

Предупредить сложившуюся ситуа­цию можно было путем:

оценки товарного знака;

постановки товарного знака на ба­ланс компании как нематериального актива, имеющего выраженную стоимо­стную оценку;

введения товарного знака как нема­териального актива в уставный капитал компании, чтобы исключить несанкцио­нированное распоряжение им отдельно кем-либо из учредителей или директо­ром фирмы.

Еще один характерный пример. Вла­делец широко известного в России то­варного знака, зарегистрированного в отношении определенных видов быто­вой техники, не имеющий собственных производственных мощностей, ведет политику лицензирования прав на ис­пользование своего товарного знака российскими предприятиями, желающи­ми изготавливать технику, маркируя ее товарным знаком указанной компании. Основным доходом владельца товарно­го знака являются лицензионные плате­жи, выплачиваемые ему пользователями товарного знака. Осуществляя свою деятельность, владелец товарного зна­ка столкнулся с тем, что продукция, в отношении которой товарный знак заре­гистрирован на его имя, поставляется в Россию из-за рубежа и распространя­ется на российской территории без его разрешения. В результате расследова­ния и последующего преследования в гражданско-правовом и уголовно-пра­вовом порядке, инициированного вла­дельцем товарного знака, компания была вынуждена прекратить несанкци­онированное использование товарного знака и отказаться от продажи марки­рованной им продукции.

Таким образом, владелец товарного знака, даже не имея собственного про­изводства, сумел воздействовать на не­добросовестного конкурента, а затем заключил с ним лицензионный договор о предоставлении права на использова­ние товарного знака. Кроме того, осво­бодившаяся ниша на рынке бытовой техники позволила начать переговоры с другими предприятиями - потенциаль­ными пользователями знака.

Приведенные примеры подтвержда­ют, что при правильном подходе к объектам интеллектуальной собственно­сти, выражающемся не только в их ре­гистрации, владельцы получают в свое распоряжение мощнейший инструмент, который может использоваться одинако­во эффективно и безопасно как для воз­действия на конкурентов и рынки в це­лом, так и для оптимизации налогооб­ложения и валютного контроля. Более того, при грамотном управлении нема­териальными активами их стоимость со временем начинает превышать сто­имость материальных активов, что по­зволяет владельцу интеллектуальной собственности значительно сокращать производственные издержки.

Из сказанного следует, что регистра­ции товарных знаков или получения ох­ранных документов на иные объекты промышленной собственности (изобре­тения, промышленные образцы, полез­ные модели) явно недостаточно, чтобы надежно защитить права их владельцев. Исключительно важна предварительная комплексная оценка таких объектов для выявления возможности практической реализации и защиты прав на них еще в процессе подготовки заявок.


Информационное приложение №13 к журналу «АКЦИОНЕРНЫЙ ВЕСТНИК» Декабрь, 2003

Альтернативные способы использования интеллектуальной собственности

ЗОРИН Н.А.,

юрист, кандидат юридических наук


Рост экономической активности и эволюция законодательства об интеллектуальной собственности во всём мире обусловили возникновение компаний, активы которых имеют исключительно нематериальный характер. Данное явление связано с тем, что уровень технологического и промыш­ленного развития значительного числа государств практически достиг своего пика, что сделало возможным производство продукции различных модельных рядов и потребительских свойств одинаково высокого качества на отдельных промыш­ленных предприятиях, расположенных в различных регионах планеты.

Таким образом, если ранее компаниям, занима­ющимся производством, например, бытовой тех­ники под определённым товарным знаком было необходимо иметь, помимо собственных дизай­нерских и конструкторских бюро, ещё и про­изводственные мощности, то в настоящее время у таких фирм имеется возможность сосредоточить свои усилия лишь на развитии творческого, кон­структорского и маркетингового потенциала и формировании надёжно защищенного портфеля объектов интеллектуальной собственности, вклю­чающего в себя промышленную собственность (патенты на изобретения, полезные модели, про­мышленные образцы; товарные знаки, знаки об­служивания и наименования мест происхождения товаров; ноу-хау; авторское право и смежные права). При этом производство продукции такие компании могут наладить в странах, имеющих наиболее благоприятные экономические условия (как правило, к числу таких стран относятся Китай, Филиппины, Малайзия и другие страны Азиатского и Тихоокеанского регионов, где производство достаточно дёшево в силу известных геосоциальных факторов).

В результате бывшие производители, исторически расположенные в развитых европейских и северо­американских государствах, имеют возможность постепенно отказываться от собственных дорогостоящих производств, расположенных в странах своего происхождения, и, сосредоточив усилия на разработке новых технологий и маркетинговых стратегий, внедрять такие технологии посредством размещения заказов на производство своей про­дукции под определёнными товарными знаками в странах, где стоимость производства значительно ниже, чем в развитых государствах.

Очевидно, что формирование, развитие и гра­мотное стратегическое и оперативное управление портфелями нематериальных активов выходит в деятельности таких компаний на первое место. Положение дел на современных коммерческих и потребительских рынках наглядно иллюстрирует тезис о том, что вся промышленная продукция, производимая в мире, в принципе одинаково высока по своему качеству, и потребителя возможно привлечь лишь посредством предложения ему уникальных по своим свойствам продуктов, выраженных в технологиях или дизайне продукции. При этом исключительно важным является рыночное позиционирование продукции, в отношении которой используются нематериальные активы (патенты, то­варные знаки, ноу-хау, объекты авторского права). Необходимость своевременного и грамотного формирования портфелей интеллектуальной собст­венности наглядно иллюстрируется следующими практическими примерами.

Компания, являющаяся владельцем зарегистри­рованного товарного знака, не имеющая собственного производства, заказывает для своих целей производство продукции под своим товарным знаком на предприятии-производителе. Конфликт между учредителями компании и наёмным ге­неральным директором, которому уставом компании предоставлены широкие полномочия, привёл к тому что с участием директора была учреждена новая компания, которой упомянутый товарный знак был уступлен по договору уступки, зарегистрированном надлежащим образом. В связи с тем, что новая компания стала владельцем товарного знака, являющегося ядром всей хозяйственной дея­тельности бывшего владельца знака, последний лишился своего единственного средства инди­видуализации, которое позволяло потребителям отличать его продукцию от продукции других компаний. В результате описанной «операции» новый владелец товарного знака фактически принял на себя весь бизнес бывшего владельца товарного знака. Шансы бывшего владельца на защиту своих прав минимальны, так уступка прав на товарный знак, осуществлённая на основе действующего зако­нодательства, полностью легитимна.

Средствами предупреждения сложившейся си­туации могли бы быть:

- оценка товарного знака;

- постановка товарного знака на баланс его
владельца как нематериального актива, имеющего выраженную стоимостную оценку;

- введение товарного знака как нематериального актива в уставный капитал его владельца с целью полного исключения несанкционированного распо­ряжения им отдельно кем-либо из учредителей компании или её директором.

Второй характерный практический пример, под­тверждающий тот факт, что для процветания и прибыльности компании достаточно иметь качественный портфель объектов интеллектуальной собственности, описан далее.

Владелец широко известного в России товарного знака, зарегистрированного в отношении определён­ных видов бытовой техники, не имеющий собствен­ных производственных мощностей, ведёт политику лицензирования прав на использование своего товарного знака российскими производственными предприятиями, желающими изготавливать технику, маркируя ее товарным знаком указанной компании. Основным доходом владельца товарного знака яв­ляются лицензионные платежи, выплачиваемые ему пользователями товарного знака. В ходе осуществ­ления своей деятельности владелец товарного знака столкнулся с тем, что продукция, в отношении которой товарный знак зарегистрирован на его имя, поставляется в Россию из-за рубежа и распростра­няется на российской территории без разрешения владельца товарного знака. В ходе расследования и последующего преследования в гражданско-пра­вовом и уголовно-правовом порядке, иниции­рованном владельцем товарного знака, компания, уличённая в несанкционированном использовании товарного знака, была вынуждена прекратить использование знака и отказаться от продажи продукции, маркированной им. Таким образом, владелец товарного знака, не имея собственного производства продукции определенного вида, сумел воздействовать на своего недобросовестно дейст­вующего конкурента с целью заключения с ним лицензионного договора о предоставлении права на использование товарного знака. Кроме того, ос­вободившаяся в результате действий владельца то­варного знака ниша позволила ему начать переговоры с другими предприятиями - потенциальными поль­зователями знака для организации производства и продажи продукции, маркированной таким знаком. Приведённые примеры подтверждают то, что при правильном подходе к объектам интеллектуальной собственности, выражающемся не только в их ре­гистрации, владелец такого объекта получает в своё распоряжение мощнейший инструмент, который может использоваться одинаково эффективно и безопасно как для воздействия на конкурентов и рынки в целом, так и для оптимизации нало­гообложения и валютного контроля. Более того, при грамотном управлении нематериальными активами их стоимость со временем начинает превышать стоимость материальных активов владельца ин­теллектуальной собственности, что позволяет ему значительно сокращать производственные из­держки.

Из изложенного следует, что регистрации то­варных знаков или получения охранных документов на иные объекты промышленной собственности (изобретения, промышленные образцы, полезные модели) явно недостаточно для того, чтобы надёжно защитить права их владельцев. Исключительно важной является предварительная комплексная оценка таких объектов промышленной собственности на предмет возможности практической реализации и защиты прав на них ещё в процессе подготовки заявок на их регистрацию. Кроме того, анализ и разработка рекламных и маркетинговых стратегий, а также проведение соответствующих мероприятий, связанных с внедрением товаров и услуг, в отношении которых используются зарегист­рированные объекты промышленной собственности, должны являться предметом обсуждения не только с патентными поверенными, нотакже и с юристами, оценщиками и бухгалтерами, которые смогут предоставить рекомендации по вопросам пол­ноценного и качественного использования объекта промышленной собственности, а также его учёта на балансе владельца.

«Современное право» №11, 2001.

Действия органов дознания при работе по делам о незаконном использовании товарных знаков.

Н.А. Зорин, аспирант РГГУ.

На современном этапе практической защиты конституционных прав граждан на свободу экономической деятельности появилась необ­ходимость в освещении некоторых во­просов, возникающих в уголовно-процес­суальной практике по делам о нарушении прав на объекты интеллектуальной соб­ственности. Одним из часто встречающих­ся правонарушений является незаконное использование товарных знаков, охраняе­мых в качестве объектов интеллектуаль­ной собственности ст. 44 Конституции Российской Федерации. Действующее за­конодательство предусматривает адми­нистративную, гражданскую и уголов­ную ответственность за незаконное ис­пользование товарных знаков.

Уголовная ответственность за неза­конное использование товарных знаков предусмотрена ст. 180 Уголовного кодек­са Российской Федерации (далее — УК РФ). Основным законодательным ак­том, регулирующим вопросы возбужде­ния и расследования уголовных дел, в том числе и о незаконном использовании товарных знаков, является Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (далее — УПК РСФСР). УПК РСФСР обобщенно регулирует деятельность органов внут­ренних дел (милиции и ее структурных специальных подразделений), призван­ных осуществлять оперативно-розыск­ные действия и производить дознание по делам о незаконном использовании то­варных знаков в рамках восстановления законности и последующего содействия осуществлению правосудия. Основными специ­альными нормативно-правовыми актами, регулирующими частные вопросы проведения оперативно-розыскных мероприятий органами милиции, являются Закон РФ от 18.04.91 г. № 1026-1 «О милиции» (в ред. от 04.08.2001 г.) (далее — Закон «О милиции>>) и Федеральный за­кон от 12.08.95 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (вред, от 20.03.2001 г.) (далее — Закон «Об оперативно-розыскной деятельности »).

Статья 126 УПК РСФСР относит преступле­ния, связанные с незаконным использованием товарных знаков, к прокурорской подслед­ственности. Это означает, что предварительное расследование и следствие по делам о преступ­лениях, предусмотренных ст. 180 УК РФ, как действия, следующие за оперативно-розыскны­ми мероприятиями и дознанием, осуществля­ют следователи органов прокуратуры.

При получении заявления о незаконном ис­пользовании товарного знака органы внутрен­них дел (милиция) на основании ст. 10 Закона «О милиции» обязаны зарегистрировать его. После этого милиция вправе на основании ст. 11 Закона «О милиции», ст. 6 Закона «Об опера­тивно-розыскной деятельности» провести сле­дующие оперативно-розыскные мероприятия:

· опросить лиц, располагающих сведениями о факте совершенных действий по нарушению
товарного знака, навести соответствующие справки (направить запросы и т. п.);

· собрать образцы для сравнительного иссле­дования (получить объекты — носители информации, необходимые для последующего изучения, описания, сравнения с ранее добытыми аналогами, посредством изъятия таких объектов, фотографирования, дактилоскопирования, звукозаписи);

· совершить проверочную закупку, исследовать предметы и документы, имеющие отношение к делу (с целью получения сведений о назначении исследуемых предметов и документов, их происхождении, технологии, месте изготовления, качественных характеристиках);

· установить наблюдение за лицами, предположительно совершающими преступление (без
вмешательства в ход их деятельности с целью регистрации, оценки и изучения специфики поведения наблюдаемых и определения смысла и мотивов их поведения);

· произвести отождествление личности (установить лиц, причастных к совершению предполагаемого преступления), обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства.

Органы внутренних дел не имеют права контролировать почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, так как осущес­твление такого вида оперативно-розыскных мероприятий возложено на органы федераль­ной службы безопасности в соответствии с Ука­зом Президента РФ от 01.09.95 г. № 891. Про­слушивание телефонных разговоров как опера­тивно-розыскная мера также особо регулирует­ся упомянутым Указом.

Кроме того, милиция вправе:

• осуществить снятие информации с технических каналов связи;

• совершить оперативное внедрение (организовать проникновение оперативного работника
внутрь объекта, интересующего оперативное подразделение; добыть необходимые сведения от людей, доверяющих ему и не подозревающих о его истинной роли);

• произвести контролируемую поставку (операция, позволяющая отследить маршрут прохождения предметов и иных объектов, находящихся под контролем оперативного подразделе­ния для выявления преступления, место совершения которого достоверно не известно).

Последнее из перечисленных мероприятий является одним из ключевых элементов в деятельности оперативных подразделений тамо­женных органов. Условия проведения контролируемых поставок определены положениями гл. 37 Таможенного кодекса РФ.

Помимо мероприятий, перечисленных вы­ше, органы внутренних дел вправе проводить оперативный эксперимент. Под таковым обыч­но понимается воспроизведение каких-либо действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события, имеющего отношение к незаконному использованию товарного зна­ка, с целью получить сведения о готовящемся или уже совершенном преступлении. Приве­денный перечень оперативно-розыскных ме­роприятий является исчерпывающим.

Процедура совершения тех или иных действий органами дознания состоит из не­скольких основных этапов, однако в действи­тельности включает в себя множество вариан­тов действий в зависимости от конкретных об­стоятельств по делам о незаконном использова­нии товарных знаков. В крайне обобщенном виде без учета практически существующих ре­алий процедура должна состоять из следующих элементов:

· подача и регистрация заявления о предполагаемом либо явном преступлении, предусмотренном ст. 180 УК РФ, в органы внутрен­них дел и/или прокуратуру;

• возбуждение уголовного дела в течение 10 дней в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР и
передача его по подследственности в соответствии со ст. 126 УПК РСФСР, в случае если из предоставленных в заявлении сведений и объ­ективных фактов следует, что имеет место преступление в виде незаконного использования товарного знака;

• проведение дознания и оперативно-розыскных мероприятий органами внутренних дел
(милицией, ее структурными подразделениями);

• собирание доказательств;

• предъявление обвинения.

Описанная процедура регламентирована Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР.

Согласно ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для про­ведения оперативно-розыскных мероприятий является наличие возбужденного уголовного дела или ставшие известными органам, осуще­ствляющим оперативно-розыскную деятель­ность (на основании поданного заявления), све­дения о совершенном (совершаемом или готовящемся) деянии, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Исключительно важным является решение вопроса о возбуждении уголовного дела по заявлению о незаконном использовании товарно­го знака в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР. Часть вторая ст. 109 УПК РСФСР содержит за­прет на производство следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) до при­нятия решения о возбуждении уголовного дела. В то же время часть вторая ст. 178 УПК РСФСР предусматривает возможность производить ос­мотр места происшествия (как оперативно-ро­зыскную меру до возбуждения уголовного дела в соответствии с п. 8 ст. 6 Закона «Об оператив­но-розыскной деятельности»). В данном случае органы внутренних дел, как правило, руковод­ствуются на практике ст. 178 УПК РСФСР как более частной и принятой позднее. Если по имеющемуся заявлению и иным материалам, доказывающим незаконное использование то­варного знака, невозможно принять решение о возбуждении уголовного дела, оперативные ор­ганы вправе истребовать дополнительные пись­менные материалы и получить объяснения (часть вторая ст. 109 УПК РСФСР), имеющие отношение к делу.

Применительно к специфике дел о незакон­ном использовании товарного знака вероятно возникновение ситуаций, не терпящих отлага­тельства, при которых осмотр места происше­ствия (места обнаружения факта незаконного использования товарного знака) может быть произведен до возбуждения уголовного дела. В таком случае, при наличии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происшествия (часть вторая ст. 178 УПК РСФСР). Осмотр места про­исшествия не требует вынесения постановле­ния и санкции на его производство. Этим он от­личается от осмотра объектов во время изъятия или обыска, где осмотр является составной частью этих действий и выполняется в рамках регламентированных правил таких действий.

В соответствии со ст. 180 УК РФ производ­ство предварительного следствия обязательно, при этом оно может производиться милицией (как органом дознания) только после возбужде­ния уголовного дела. В соответствии со ст. 119 УПК РСФСР орган дознания (милиция) произ­водит неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступ­ления (осмотр, обыск, выемку, освидетельство­вание, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей). На практи­ке по ряду причин органы дознания стараются провести указанные действия как можно в бо­лее полном объеме до возбуждения уголовного дела. При проведении оперативно-розыскных и следственных действий по заявлениям о пре­ступлениях, предусмотренных ст. 180 УК РФ, для органов дознания первоочередными руко­водящими являются положения статей 117— 119 и 121 УПК РСФСР, а также положения ста­тей 8 и 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности*. Так ст. 11 Закона «Об оператив­но-розыскной деятельности* предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятель­ности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела и использоваться в доказательствах по уголовным делам в соот­ветствии с законодательством.

В оперативно-розыскной практике по делам о незаконном использовании товарных знаков возможны различные варианты оперативно-ро­зыскного сопровождения по уголовным делам. Например, взаимодействие следователя проку­ратуры, который ведет следствие по делу о нарушении товарного знака, и оперативного работни­ка, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и предварительное следствие, может быть начато с момента передачи материа­лов из милиции в прокуратуру и продолжаться до вынесения обвинительного заключения. Потребность в сочетании оперативно-розыск­ных и следственных действий может прояв­ляться в связи с поручением, указанием следо­вателя и носить как эпизодический, так и по­стоянный характер.

Из сказанного следует, что все оперативно-розыскные действия, определенные статьями 6—8 и 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и действия, совершаемые орга­нами дознания (милицией) в рамках предвари­тельного следствия в соответствии со ст. 119 УПК РСФСР, могут производиться преимуще­ственно только после возбуждения уголовного дела. Действия, предпринимаемые милицией в нарушение указанных положений закона, яв­ляются противоправными.

Доказательства (вещественные и иные), до­бытые с нарушением закона, не имеют юриди­ческой силы и не могут быть положены в осно­ву обвинения (данное положение закреплено в части третьей ст. 69 УПК РСФСР). Действия органов дознания или следственных органов, которые они предпринимают в ходе собирания доказательств (вещественных и иных) при про­ведении оперативно-розыскных мероприятий, могут быть обжалованы в порядке, предусмот­ренном статьями гл. 19 УПК РСФСР.

Органы внутренних дел (милиции) до воз­буждения уголовного дела не вправе требовать выдачи документов или товаров ни у какого ли­ца. В рамках проведения следственных действий все требования следователя или органов дозна­ния по предоставлению фактов, документов, предметов (товаров), имеющих отношение к конкретному уголовному делу, являются обязательными. Такие сведения, документы, предметы могут быть использованы в качестве доказательств, если они добыты с соблюдением положений ст. 70 УПК РСФСР.

Ответственность за невыполнение законных требований органов дознания (милиции) или следователя установлена статьями гл. 31 УК РФ. Так, УК РФ предусматривает ответственность за воспрепятствование производству предвари­тельного расследования (ст. 294); посягательство на жизнь лица, осуществляющего предваритель­ное расследование (ст. 295); угрозу или насиль­ственные действия в связи с производством пред­варительного расследования (ст. 296); клевету в отношении прокурора, следователя, лица, про­изводящего дознание (ст. 298). При этом органы дознания и следственные органы также нахо­дятся под угрозой уголовной ответственности за привлечение заведомо невиновного лица к уголовной ответственности (ст. 299); принужде­ние к даче показаний (ст. 302); фальсифика­цию доказательств (ст. 303), провокацию взят­ки (ст. 304); разглашение данных предвари­тельного расследования (ст. 310); незаконные действия в отношении имущества, подвергну­того описи или аресту (ст. 312); укрыватель­ство преступлений (ст. 316).

Дела о незаконном использовании товарных знаков являются особо сложными в некоторых своих элементах. В частности, речь идет о сложностях с установлением потерпевшего, в результате незаконного использования товар­ного знака, которые возникают еще на стадии осуществления оперативно-розыскных меро­приятий и производства дознания. В соответ­ствии со ст. 53 УПК РСФСР потерпевшим мо­жет быть только гражданин. Юридические ли­ца не признаются потерпевшими. Данное поло­жение уголовно-процессуального закона нахо­дится в коллизии с п. 3 ст. 2 Закона РФ от 23.09.92 г. № 3520-1 «О товарных знаках, зна­ках обслуживания и наименованиях мест про­исхождения товаров», где указано, что товар­ный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица или физического лица, осу­ществляющего предпринимательскую деятельность. В такой ситуации фактическое отсут­ствие номинального потерпевшего не означает невозможности уголовного преследования на­рушителя товарного знака. В соответствии со ст. 53 УПК РСФСР фактически «потерпевшее» юридическое лицо или предприниматель признается гражданским истцом. При этом возможность выделения гражданского иска из уголовного дела предусмотрена УПК РСФСР.

Необходимо отметить, что особо сложными в доказывании по делам о незаконном исполь­зовании товарных знаков являются факт при­чинения крупного ущерба и неоднократность совершенного деяния. По неофициальным дан­ным, размер причиненного ущерба по делам о незаконном использовании товарных знаков оценивается индивидуально следственными органами (прокуратурой). Некоторые юристы считают, что размер ущерба следует опреде­лять по аналогии с крупным размером стоимо­сти имущества, предусмотренным прим. 2 к ст. 158 УК РФ (500 минимальных размеров оп­латы труда), — ответственность за кражу. Од­нако данный вопрос не нашел к настоящему моменту своего прямого законодательного подтверждения.

Органы внутренних дел, как отмечалось, имеют право изъять в качестве вещественных доказательств лишь документы и предметы, имеющие непосредственное отношение к совершенному преступлению (исключительно после возбуждения уголовного дела). Режим и условия хранения вещественных доказательств описаны в статьях 83 и 84 УПК РСФСР.

Торговые или производственные предпри­ятия могут быть закрыты исключительно по вступившему в законную силу решению суда. Деятельность производственного или торго­вого предприятия может быть временно при­остановлена путем наложения ареста на его имущество. Условия изъятия, обыска, нало­жения ареста на имущество регламентирова­ны статьями гл. 14 УПК РСФСР. В рамках производства ареста опечатывание мест хра­нения товаров, нарушающих товарный знак, происходит в порядке, предусмотренном в той же главе.

Основным ограничением для использования документов или образцов товаров, полученных органами внутренних дел в процессе осущест­вления дознания, оперативно-розыскных мероприятий, следственными органами при про­ведении предварительного расследования и следственных действий, является их добыча в строгом соответствии с уголовно-процессуаль­ным законом. В случае выделения из уголовно­го процесса гражданского иска, включая по­данный в арбитражный суд, его доказывание происходит по правилам, установленным ст. 29 УПК РСФСР.

Существует множество иных вариантов преследования нарушителей прав на товарные знаки вне уголовного процесса: претензионно-мировой порядок разрешения споров; обраще­ние в местные органы власти, регулирующие вопросы рекламной деятельности; обращение в Министерство по антимонопольной политике; обращение в арбитражный суд с гражданским иском; привлечение таможенных органов к борьбе с нарушениями товарных знаков.

Целесообразно учитывать преобладающую в развитых странах позицию в отношении право­нарушений в сфере интеллектуальной собствен­ности, содержащуюся в тезисе о том, что уголов­ное преследование является ultimum remedium (крайним средством) и не должно применяться до тех пор, пока имеется возможность решить вопрос в рамках гражданского права.

Объединенный научный журнал №23 (46), 2002

Правовые механизмы борьбы с незаконной вынужденной миграцией и ответственность вынужденных внешних мигрантов за нарушение законодательства Российской Федерации.

Зорин Николай Александрович,

Юридический институт МВД России, г. Москва

Вопросы, связанные с борьбой с неза­конной вынужденной внешней миграцией и ответственностью вынужденных внешних мигрантов за нарушение режима пребыва­ния на территории Российской Федерации с момента прибытия на ее территорию до момента признания таких лиц беженцами или до их выдворения из страны, остаются недостаточно освещенными в литературе.

Массив нормативно-правовых актов, разработанных в течение ряда последних лет, постоянно дополнялся новыми докумен­тами, модифицировавшими и заменявшими устаревшие акты согласно постоянном ме­няющимся тенденциям в области миграци­онной политики российских властей.

Закон Российской Федерации «О бежен­цах» в части, относящейся к ответственнос­ти за его нарушение, содержит по сути отсы­лочную норму, которая в числе субъектов юридической ответственности указывает лишь должностных лиц органов государ­ственной власти Российской Федерации, ор­ганов власти субъектов Российской Федера­ции, органов местного самоуправления, орга­низаций независимо от форм собственности, а также граждан Российской Федерации.

За пределами круга лиц, несущих юри­дическую ответственность за нарушение Закона «О беженцах», находятся сами бе­женцы, т. е. вынужденные внешние мигран­ты. Данное обстоятельство, вероятно, мож­но расценивать как правовой пробел, нуждающийся в устранении. Тем не менее, важ­но отметить, что указанный закон в ст. 9 «Утрата лицом статуса беженца и лишение лица статуса беженца» предусматривает со­ответствующий перечень оснований (кото­рые можно определить в том числе и кап санкции) по которым лицо лишается тако­го юридического статуса. В частности, лице лишается федеральным органом исполни­тельной власти по миграционной службе либо его территориальным органом стату­са беженца, если оно:

1) осуждено по вступившему в силу приговору суда за совершение преступления на
территории Российской Федерации;

2) сообщило заведомо ложные сведения, либо предъявило фальшивые документы, послужившие основанием для призна­ния беженцем, либо допустило иное нарушение положений настоящего Федерально­го закона.

Такое лицо, не имеющее каких-либо законных оснований для пребывания из территории Российской Федерации, обяза­но по предложению территориального органа федерального органа исполнитель­ной власти по миграционной службе поки­нуть территорию Российской Федерации совместно с членами семьи в месячный срок со дня получения уведомления о лишении статуса беженца.

К числу специальных узкоотраслевых нормативно-правовых актов, на основание которых можно сделать безусловный вывод о необходимости внедрения новых диффе­ренцированных норм, предусматривающих юридическую ответственность за наруше­ние условий пребывания в Российской Фе­дерации вынужденных внешних мигрантов, можно отнести совместный приказ МВД РФ, Министерства путей сообщения, Министер­ства транспорта, Государственного таможен­ного комитета, Федеральной миграционной службы, Федеральной пограничной службы, Федеральной службы безопасности и Федеральной службы воздушного транспорта Рос­сии от 18 января 2000 года № 4.

Данный Приказ «О мерах по предуп­реждению правонарушений со стороны иностранных граждан и лиц без граждан­ства» был издан в целях объединения и ко­ординации усилий в недопущении проникновения в Российскую Федерацию иност­ранных граждан и лиц без гражданства, причастных к террористическим акциям, наемничеству, незаконной миграции, а так­же выявлении и пресечении преступлений и административных правонарушений с их стороны. Проблема незаконной миграции, субъектами которой, как правило, и явля­ются внешние вынужденные мигранты, как ясно следует из документа, отнесена к чис­лу приоритетных задач, требующих совме­стного комплексного решения со стороны перечисленных государственных органов. С учетом описанного документа представля­ется целесообразным обозначить подходы к решению проблемы и определению рамок юридической ответственности вынужден­ных внешних мигрантов за нарушение рос­сийского законодательства.

К числу наиболее новых документов, имеющих непосредственное отношение к рассматриваемым вопросам, можно отнес­ти Федеральный Закон «О правовом поло­жении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 г., который должен вступить в силу осенью 2002 года.

Положения данного закона лишь отча­сти корреспондируют положениям Закона «О беженцах». Таким образом, нормы от­ветственности, применимые к иностранным гражданам в общем, применяются в том числе и в отношении беженцев, так как За­кон «О беженцах», является нормой специ­альной по отношению к общей норме За­кона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В соответствии со ст. 33 «Ответствен­ность иностранных граждан» иностранный гражданин, виновный в нарушении законо­дательства Российской Федерации, привле­кается к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом иностранный гражданин, незаконно находящийся в Российской Федера­ции, подлежит учету, фотографированию и обязательной государственной дактилоско­пической регистрации с последующим по­мещением полученных сведений в централь­ный банк данных.

Закон также предусматривает порядок административного выдворения иностран­ного гражданина за пределы Российской Федерации. Такое выдворение осуществля­ется за счет средств выдворяемого иност­ранного гражданина. Отдельной клаузой законодатель предусмотрел в тексте зако­на, что в случае, если установление пригла­шающей стороны невозможно (что вполне применимо к вынужденным внешним миг­рантам, нарушившим порядок обращения в органы иммиграционного контроля с хо­датайством о предоставлении статуса бе­женцев), расходы на административное выдворение таких лиц за пределы Российс­кой Федерации производятся за счет средств федерального бюджета в порядке, установленном Правительством Российс­кой Федерации.

Очередным актом, направленным на преодоление причин и последствий неза­конной миграции на территорию Российс­кой Федерации является Постановление Государственной Думы Российской Феде­рации № 2007-Ш ГД «О мерах по борьбе с незаконной миграцией и упорядочению миграционных процессов на территории Российской Федерации», принятое 24 ок­тября 2001 г. По мнению Госдумы важны­ми направлениями обеспечения националь­ной безопасности и государственных инте­ресов Российской Федерации, защиты прав ее граждан являются борьба с незаконной миграцией и упорядочение миграционных процессов на территории Российской Федерации.


Дума, вопреки официальной статисти­ке органов иммиграционного контроля, признает, что на территории России нахо­дятся более миллиона иностранных граж­дан и лиц без гражданства, правовой ста­тус которых не определен.

Серьезной проблемой является наличие значительного числа заявлений о предостав­лении убежища в Российской Федерации, при рассмотрении которых должны прини­маться во внимание как интересы безопасности государства, так и принципы гуманиз­ма и нормы международного права.

Все это делает крайне актуальным при­нятие комплекса мер, в том числе законо­дательного характера, по борьбе с незакон­ной миграцией, упорядочению миграцион­ных процессов на территории Российской Федерации, совершенствованию правовых норм, касающихся порядка въезда в Россий­скую Федерацию и пребывания на ее тер­ритории иностранных граждан и лиц без гражданства.

В резолютивной части Постановления Госдума приняла решение обратиться к Президенту Российской Федерации с пред­ложениями по выработке основных направ­лений государственной миграционной по­литики, отвечающей интересам безопасно­сти, экономического развития Российской Федерации, соблюдения прав человека. В части, относящейся к вынужденным вне­шним мигрантам Думой было принято ре­шение рекомендовать Правительству Рос­сийской Федерации принять меры по совер­шенствованию и ускорению процесса рас­смотрения заявлений о предоставлении убе­жища в Российской Федерации; внести предложения о порядке легализации пребы­вания иностранных граждан и лиц без граж­данства, находящихся на территории Рос­сийской Федерации более пяти лет и не со­вершивших правонарушений.

Рекомендации Госдумы по работе над проектами нормативных актов, устанавли­вающих ответственность за организацию незаконной миграции иностранных граж­дан и лиц без гражданства на территорию Российской Федерации, нашедшие отраже­ние в указанном Постановлении, были воп­лощены на практике в положениях Кодек­са Российской Федерации об администра­тивных правонарушениях, речь о котором пойдет ниже.

Международный правотворческий опыт в сфере внедрения норм юридической ответственности за нарушение иммиграци­онного режима и внедрению мер по борьбе с незаконной миграцией также заслуживает внимания. В частности, Правительство Рос­сийской Федерации Постановлением от 5 марта 1998 г. № 266 «О подписании Согла­шения о сотрудничестве государств-участников Содружества независимых государств
в борьбе с незаконной миграцией» одобрило проект упомянутого в названии Соглашения. Впоследствии Соглашение было ратифицировано Российской Федерацией.

В соответствии со ст. 4 Соглашения Азер­байджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан и Украина осуществляют взаимодействие в области борьбы с незаконной миграцией по следующим основным направлениям:

- миграционный контроль;

- учет граждан третьих государств, лиц без гражданства и граждан указанных стран,
незаконно пересекающих границы государств, незаконно пребывающих на территориях Сторон, а также лиц, которым запрещен въезд на территорию одной из Сторон;

- выработка механизма по депортации незаконных мигрантов;

- гармонизация национального законодательства Сторон в области ответственности для незаконных мигрантов и для всех категорий лиц, оказывающих содействие
незаконной миграции;

- обмен информацией о незаконной миграции;

- подготовка и повышение квалификации сотрудников соответствующих органов Сторон, занимающихся вопросами борьбы с незаконной миграцией.

Новый Кодекс Российской Федерации Об административных правонарушениях установил новые более жесткие рамки для пребывания на территории Российской Федерации вынужденных внешних мигрантов. В частности, ст. 18.11. «Нарушение иммиграционных правил» в качестве санк­ции за уклонение иммигранта от прожива­ния в месте временного содержания при посте иммиграционного контроля, в центре временного размещения иммигрантов, в месте, определенном территориальным ор­ганом федерального органа исполнитель­ной власти по миграционной службе для временного пребывания, а равно наруше­ние правил проживания в указанных мес­тах во время определения статуса иммиг­ранта в Российской Федерации предусмат­ривает предупреждение или наложение ад­министративного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

Неисполнение беженцем или вынужден­ным переселенцем при перемене места пре­бывания или места жительства обязаннос­ти сняться с учета в территориальном орга­не федерального органа исполнительной власти по миграционной службе, к которо­му он прикреплен, а равно неисполнение обязанности своевременно встать на учет в территориальном органе федерального органа исполнительной власти по миграци­онной службе по новому месту пребывания или месту жительства либо несообщение беженцем в соответствующий территори­альный орган федерального органа испол­нительной власти по миграционной служ­бе об изменении фамилии, имени, семейно­го положения, состава семьи, а также о при­обретении гражданства Российской Феде­рации или гражданства (подданства) ино­го государства в соответствии со ст. 18.12. влечет предупреждение или наложение ад­министративного штрафа в размере от трех до пяти минимальных размеров оплаты труда.

Нельзя сказать, что указанные санкции являются сколько-нибудь серьезными для вынужденных мигрантов, нелегально при­бывших на территорию Российской Федерации. Кроме того, механизмы практичес­кой реализации указанных положений Ко­декса остаются на сегодняшний день ско­рее вопросами теории права нежели вопро­сами правоприменительной практики.

В заключение необходимо отметить исключительную важность Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федера­цию» от 15 августа 1996 года № 114-ФЗ в составе механизма нормативно-правового регулирования вынужденной внешней миг­рации и ее негативных последствий.

Положения главы VII указанного Зако­на, устанавливают ответственность иност­ранных граждан и лиц без гражданства за нарушение его положений. Тем не менее, при анализе Закона можно сделать вывод о том, что его нормы в части установления ответственности являются отсылочными. Можно сделать предположение, что данные отсылочные положения можно связывать непосредственно с перечисленными выше правовыми номами.

Из изложенного следует, что нормы российского и международного законода­тельства, в сфере регулирования незакон­ной внешней миграции и установления юридической ответственности в отношении лиц, виновных в нарушении иммиграцион­ного режима, нуждаются во взаимной гар­монизации. Внедрение механизма практи­ческой реализации механизма предотвраще­ния и пресечения правонарушений со сторо­ны вынужденных внешних мигрантов, неза­конно пребывающих на территории Россий­ской Федерации, также является приоритет­ной задачей для государственных орга­нов, ответственных за реализацию миграционной политики Российской Федера­ции. При всем этом, безусловно, важное зна­чение имеет поощрение и государственная поддержка вынужденных внешних мигран­тов, безукоризненно соблюдающих нормы поведения на территории России и стремя­щихся к получению законного статуса на ее территории с целью становления полноцен­ными членами современного российского общества, способными приносить ему пользу.

«Право: теория и практика», №9, 2002.
РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЫНУЖДЕННОЙ ВНЕШНЕЙ

МИГРАЦИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПОСЛЕ УПРАЗДНЕНИЯ МИНФЕДЕРАЦИИ РОССИИ

Зорин Николай Александрович,

соискатель Юридического института МВД России

Неожиданный для многих специалис­тов в области миграции Указ Президента Российской Федерации № 1230 от 16 октяб­ря 2001 г. под туманным предлогом «в це­лях совершенствования структуры феде­ральных органов исполнительной власти» положил конец сравнительно недолгой де­ятельности Министерства по делам федера­ции, национальной и миграционной поли­тики Российской Федерации. Ранее именно это министерство отвечало за вопросы ре­ализации миграционной политики, в том числе и в отношении значительного числа вынужденных внешних мигрантов, то есть беженцев (лиц, подпадающих под опреде­ление п.п. 1. п. 1 ст. 1 Закона Российской Федерации «О беженцах»).

Что же произошло за почти год, ушед­ший с момента прекращения деятельности Минфедерации России в области право­творческой практики компетентных орга­нов государственной власти, на которые были возложены функции упраздненного министерства?

Во-первых, в части, касающейся реали­зации миграционной политики, функции упраздненного Минфедерации России были переданы Министерству внутренних дел Российской Федерации. Правительству Российской Федерации было предписано в течение одного месяца распределить меж­ду Министерством иностранных дел Рос­сийской Федерации и Министерством эко­номического развития и торговли Россий­ской Федерации часть функций упраздняе­мого Министерства по делам федерации, национальной и миграционной политики Российской Федерации, не переданных МВД России.

Во-вторых, важным этапом на пути раз­вития правового регулирования вынужден­ной внешней миграции стало принятие вто­рого в числе документов, регламентирую­щих вопросы регулирования вынужденной внешней миграции, Указа Президента РФ № 232 от 23 февраля 2002 г. «О совершен­ствовании государственного управления в области миграционной политики». Данным документом было установлено, что Мини­стерство внутренних дел Российской Феде­рации наряду с функциями, возложенными на него законодательством, выполняет так­же функции федерального органа исполни­тельной власти по миграционной службе.

На МВД России была возложена ответ­ственность за подготовку предложений по основным направлениям государственной миграционной политики; подготовку и представление предложений по совершен­ствованию правового регулирования миг­рационных отношений; координацию дея­тельности федеральных органов исполни­тельной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации по реализации государственной миграцион­ной политики; исполнение в пределах сво­их полномочий законодательства Российс­кой Федерации по вопросам беженцев и вынужденных переселенцев; участие в реа­лизации установленного порядка предос­тавления политического убежища иност­ранным гражданам и лицам без граждан­ства; осуществление в соответствии с зако­нодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации мер по регулированию процес­сов внешней трудовой миграции, привлече­нию иностранной рабочей силы на терри­торию Российской Федерации и трудоуст­ройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федера­ции.

Указанный перечень завершали предпи­сания МВД России, относящиеся к разра­ботке и реализации мер по предупреждению и пресечению незаконной миграции, осуще­ствлению иммиграционного контроля в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства; подготовке предложений по выделению средств федерального бюджета и по использованию иных источников фи­нансирования на реализацию государствен­ной миграционной политики, осуществле­ние контроля за расходованием указанных средств; участие в подготовке и реализации в пределах полномочий МВД РФ междуна­родных договоров Российской Федерации в области миграции.

В структуре МВД России была образо­вана Федеральная миграционная служба Министерства внутренних дел Российской Федерации. В результате, бывшие террито­риальные органы Минфедерации России были преобразованы в подразделения по делам миграции министерств внутренних дел, управлений, главных управлений внут­ренних дел субъектов Российской Федера­ции.

На уровне ряда стран-участниц Содру­жества Независимых Государств, и в пер­вую очередь в странах Средней Азии, Бал­тии были преобразованы представитель­ства упраздненного Минфедерации РФ в представительства МВД РФ по делам миг­рации.

В результате описанных изменений в структуре государственных органов, ответ­ственных за реализацию миграционной политики России на МВД РФ было распро­странено действие нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ в области государственной миграционной политики впредь до издания соответству­ющих нормативных правовых актов Президента и Правительства России. Обязан­ности по исполнению нормативных право­вых актов упраздненных Минфедерации и Федеральной миграционной службы Рос­сии по вопросам исполнения законодатель­ства в области государственной миграци­онной политики были также возложены на МВД России впредь до издания им соответ­ствующих нормативных правовых актов.

В целях реализации описанного Указа Президента РФ № 232 был издан Приказ МВД РФ № 522 от 31 мая 2002 г. »О полно­мочиях МВД, ГУВД, УВД субъектов Рос­сийской Федерации в области миграции».

Документ установил обязанности мини­стерства внутренних дел, главных управле­ний, управлений внутренних дел субъектов Российской Федерации, корреспондирую­щие описанным выше обязанностям МВД РФ, введенным Указом Президента РФ №232.

Кроме того, Приказом было утвержде­но Общее положение о подразделении по делам миграции министерства внутренних дел, главного управления, управления внут­ренних дел субъекта Российской Федера­ции.

В свою очередь, Общее положение оп­ределило задачи, функции и компетенцию подразделения по делам миграции МВД, ГУВД, УВД, создаваемых в целях реализа­ции установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации задач и функций МВД РФ по вопросам миграционной по­литики.

Основные задачи подразделения по де­лам миграции, возложенные Общим поло­жением, корреспондируют сформулирован­ным выше в перечне вопросов, ответствен­ность за которые была возложена Указом Президента РФ.

Из числа основных функций подразде­ления по делам миграции, включенных в перечень, насчитывающий около 30 пози­ций, к наиболее значимым в правоприме­нительной практике можно отнести следу­ющие:

- обеспечение применения порядка пре­доставления статуса беженца или вынужденного переселенца, порядка предоставле­ния политического или временного убежи­ща;

- осуществление приема и временного размещения лиц, ходатайствующих о признании их беженцами и вынужденными переселенцами;

- учет и регистрация лиц, ходатайствующих о предоставлении убежища, статуса
беженца или вынужденного переселенца, а также лиц, получивших статус беженца или
вынужденного переселенца;

- обеспечение оформления и выдачи вынужденным переселенцам, иностранным
гражданам и лицам без гражданства, признанных беженцами или получивших временное убежище, соответствующих документов.

Общее положение предусматривает, что деятельность подразделения по делам миг­рации осуществляется в соответствии с принципами уважения прав и свобод чело­века и гражданина, законности и гуманиз­ма на основе планирования, сочетания еди­ноначалия в решении вопросов служебной деятельности и коллегиальности при их обсуждении, персональной ответственнос­ти каждого сотрудника подразделения по делам миграции за выполнение своих обя­занностей и выполнение отдельных пору­чений. С учетом во многом негативного опыта Минфедерации РФ, хотелось бы ве­рить, что деятельность подразделения по делам миграции действительно будет осу­ществляться в соответствии с принципами уважения прав и свобод человека и граж­данина, законности и гуманизма.

Описанные изменения в правовом регу­лировании вынужденной внешней мигра­ции в Российской Федерации свидетель­ствуют лишь о начальном этапе функцио­нирования МВД РФ как федерального органа исполнительной власти по миграци­онной службе. Безусловно, для избежания коллизий правоприменительной практики с положениями Конституции Российской Федерации и международными договора­ми Российской Федерации, органам внут­ренних дел придется учитывать накоплен­ный опыт Минфедерации России и суще­ствовавшей ранее Федеральной миграцион­ной службы.

«Современное право» №7, 2002.

Правоприменительная практика РФ по регулированию вынужденной внешней миграции.

Н.А. Зорин, аспирант государственного гуманитарного университета.

Многообразие миграционных процессов и особая специфика их нормативно-правового регулирования на меж­дународном уровне и уровне Российской Фе­дерации, наличие множества теоретических и научно-практических подходов к изучению данной проблемы, динамичная эволюция рос­сийского законодательства в этой сфере в пос­ледние годы, социальные и демографические изменения состава российского населения привели к возрастанию общественного инте­реса к проблематике правового регулирова­ния вынужденной внешней миграции.

Право человека на получение политическо­го убежища стало особенно актуальным в сло­жившейся к настоящему времени мировой общественно-политической ситуации, когда возросла политическая напряженность в ряде государств.

Современное состояние правоприменитель­ной практики регулирования вынужденной внешней миграции в России можно охаракте­ризовать как противоречивое. В качестве при­мера можно указать на практику работы тер­риториальных органов иммиграционного контроля в Москве и Московской области, рассматривающих первичные обращения лиц о предоставлении политического убежища на территории РФ. Часто эти органы отказыва­ют в рассмотрении ходатайства о предостав­лении статуса беженца на территории РФ по следующим основаниям: 1) если лицо прибы­ло из иностранного государства, где имело возможность быть признанным беженцем;

2) если лицо было вынуждено незаконно пе­ресечь государственную границу РФ, но не обратилось с ходатайством в установленном порядке. Под установленным порядком Феде­ральный закон от 19.02.93 г. № 4528-1 «О бе­женцах* (в ред. от 07.11.2000 г.; далее — За­кон о беженцах) подразумевает выполнение лицом условий подп. 3 п. 1 ст. 4. Они предус­матривают, что лицо, заявившее о желании быть признанным беженцем и достигшее воз­раста 18 лет, обязано лично или через упол­номоченного представителя обратиться с хо­датайством в соответствующие органы погра­ничного контроля при вынужденном незакон­ном пересечении границы РФ — в пункте пропуска либо вне его — в течение суток со дня пересечения границы. Необходимо, од­нако, отметить, что при наличии обстоя­тельств, не зависящих от данного лица и препятствующих его своевременному обра­щению с ходатайством, срок обращения мо­жет превышать одни сутки (но не более чем на период действия возникших обстоя­тельств).

Кроме того, нужно сказать, что законода­тель, установив для вынужденных внешних мигрантов 24-часовой срок обращения (объек­тивно недостаточный для России хотя бы по сугубо географическим причинам1), в то же самое время не обязал органы исполнитель­ной власти обрабатывать ходатайства в тече­ние приемлемого срока. Срок ожидания рас­смотрения прошений составляет в разных ре­гионах России от 3 до 18 месяцев.

Положения Закона о беженцах не содер­жат критериев, из которых объективно следо­вало бы, действительно ли лицо, ищущее по­литического убежища на территории России, имело возможность быть признанным бежен­цем на территории иного государства, из ко­торого оно прибыло. Принимая во внимание резко возросший поток иммигрантов из Афга­нистана в результате развернувшихся там бо­евых действий, и тот факт, что большинство иммигрантов оттуда на пути следования в Россию проезжают через территории госу­дарств Средней Азии, надо заметить, что оте­чественные государственные органы не всегда располагают объективными данными о состо­янии национального законодательства, регу­лирующего процедуру признания беженцами. В качестве примера можно привести случаи, когда органы иммиграционного контроля вы­носили решение об отказе в рассмотрении хо­датайства о предоставлении статуса беженцев по существу, ссылаясь на то, что лицо могло быть признано беженцем на территории Узбе­кистана. Специалисты справедливо отмечают, что в этой стране нет национального законо­дательства о беженцах. Узбекистан не присо­единился к Конвенции по беженцам, и там нет абсолютно никаких механизмов подачи ходатайства.

Также установленный суточный срок для обращения в органы иммиграционного конт­роля с ходатайством о признании лица бе­женцем явно недостаточен. Даже с учетом то­го, что миграционная политика РФ направле­на на ограничение въезда, среди лиц, опоз­давших с обращением, могут быть и такие, которые безусловно подпадают под положе­ния Закона о беженцах в качестве имеющих право на при-знание беженцами. Следова­тельно, представляется целесообразным уста­новить больший срок для обращения с хода­тайством, например, в течение 3—5 дней с момента въезда на территорию России. Этого времени вполне достаточно, чтобы прибыть практически в любой крупный населенный пункт, где функционирует орган иммиграци­онного контроля.

Важно уделить внимание и ужесточению контроля за депортацией лиц, намеренно от­казывающихся обращаться в эти органы. Специалисты по международному праву, комментируя срок подачи ходатайства, установ­ленный российским Законом о беженцах, указывают на то, что в европейском законода­тельстве, как правило, вообще не вводятся та­кие ограничения.

В дополнение к уже сказанному следует добавить и то, что сейчас имеется объектив­ная необходимость ужесточения требований к лицам, стремящимся получить убежище в РФ. Дело в том, что многие въезжающие не имеют каких-либо веских оснований просить о предоставлении статуса беженцев, посколь­ку они покинули страну своего постоянного проживания по причинам экономического, а не политического характера (а, как известно, претендовать на статус беженца имеет право лицо, которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по различным признакам — расы, вероисповеда­ния и пр. — находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может или не желает пользоваться защитой этой страны; или которое, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного проживания, не может или не желает вернуться в нее вследствие та­ких опасений).

Данная необходимость обусловлена уже наработанным зарубежным опытом в этой сфере. Иностранные европейские государства, принимающие на своей территории значи­тельное число вынужденных внешних миг­рантов, были вынуждены ввести в свое зако­нодательство понятие и критерии обмана, то есть ситуации, когда человек, ходатайствую­щий о предоставлении убежища, выдает себя за другого человека; пользуется фальшивыми документами, но настаивает на их подлиннос­ти; преднамеренно уничтожил или выбросил документы; представляет ложные сведения; подал или пытался подать несколько хода­тайств в одной или разных странах и т. п.

Например, Нидерланды, Португалия, Франция и Бельгия относятся к числу стран, законодательство которых расценивает такой обман как основание для отклонения такого ходатайства.

Противоречивые оценки специалистов вы­зывает и положение п. 3 ст. 5 Закона о бежен­цах. Оно гласит о том, что лицо, подавшее хо­датайство в пост иммиграционного или пограничного контроля и получившее уведомление об отказе в рассмотрении ходатайства по су­ществу, обязано покинуть территорию России (вместе с членами семьи) в течение 3 рабочих дней со дня получения этого уведомления. Данная норма исключает право лица, ищуще­го убежище, на обжалование решения государ­ственного органа в вышестоящей инстанции или в суде. Иллюстрацией, описывающей данное положение закона, могут служить сло­ва С. Ганнушкиной: «В действительности очень незначительное число дел из аэропорта (речь идет о посте иммиграционного контроля в московском аэропорте «Шереметьево-2». — Н. 3.) были пока рассмотрены ФМС, и к на­стоящему моменту не было принято ни одно­го положительного решения о принятии хода­тайства к рассмотрению по существу, а следо­вательно, ни один из зарегистрированных за­явителей... не был допущен на территорию РФ. В результате заявители находятся в транзитной зоне до момента, когда их депортация в другое государство становится возможной. Несмотря на то, что д. 1 ст. 10 Закона РФ «О беженцах» гласит: «...Лицо, ходатайствую­щее о признании беженцем или признанное беженцем.., не может быть возвращено про­тив его воли на территорию государства своей гражданской принадлежности (своего преж­него обычного местожительства) при сохране­нии в данном государстве обстоятельств, пре­дусмотренных подп. 1 п. 1 ст. 1 (определение понятия «беженец». — прим. С. Г.) настояще­го закона», выдворение часто имеет место в аэропорту «Шереметьево-2»»2.

Исходя из сказанного, можно сделать вы­вод о том, что полноценное устройство граж­данского общества в Российской Федерации будет возможно только при упорядоченном правовом регулировании процессов вынуж­денной внешней миграции, основанном на принципах законности и правопорядка.


«Судебная защита прав граждан и юридических лиц» Доклады и сообщения II Всероссийской Межвузовской научно-правктической конференции. Москва, 18 декабря 2001.

СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ БЕЖЕНЦЕВ

Зорин И. Л., аспирант РГГУ.

Современное российское законодательство признает принцип верховенства международного законодательства над национальным. Данное установление применимо помимо прочего и к конституционно-правовым вопросам, относящимся к реализации прав беженцев, лиц, волей судьбы оказавшихся в чужой для них стране.

Всеобщая декларация прав человека в ст. 8 гласит, что каждый человек имеет право на аффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом. Сегодня юридическая практика показывает, что по различным причинам, как зависящим от напряженной международной обстановки из-за последних трагических событий в Соединенных Штатах Америки и последующих событий в странах Ближнего и Среднего Востока, от самих беженцев, и непосредственно государственных органов Российской Федерации права беженцев, как лиц, относящихся к категории значительного социального риска, часто нарушаются.

Основным государственным органом исполнительной власти, регулирующим положение беженцев в Российской Федерации, до последнего времени являлось Министерство по делам федерации, национальной и миграционной политики Российской Федерации. Недавняя ликвидация указанного государственного органа и передача его функций Министерству внутренних дел Российском Федерации и Министерству иностранных дел Российской Федерации не повлекла и не должна повлечь каких-либо изменений в отношении конституционно закрепленных прав человека, и, в частности, закрепленного статьей 46 Конституции России права па судебную защиту прав и свобод,

Российская Конституция применительно к вопросам реализации права на судебную защиту беженцами следует положениям Конвенции о статусе беженцев, заключенной в Женеве 28 июля 1951 г. Статья 16 Конвенции, являющейся в данной ситуации специальным регулирующим документом, предусматривает право беженцев на обращение в суд. Согласно указанной статье каждый беженец имеет право свободного обращения в суды на территории всех договаривающихся государств. Российская Федерация уже несколько лет является такой «договаривающейся стороной» для целей Конвенции.

Международно-правовые положения предусматривают, что на территории договаривающегося государства, в котором находится обычное местожительство беженца, в отношении права обращения в суд он будет пользоваться тем же положением, что и граждане принимающей страны, и, в частности, в вопросах юридической помощи и освобождения от обеспечения уплаты судебных расходов (cauiio judicatum solvi -обеспечение уплаты судебных расходов, лат.).

Каждому беженцу и Российской Федерации, согласно принципам Конвенции в отношении вопросов, описанным выше, предоставляются те же правовые условия, что и гражданам страны его обычного местожительства.

Норма, декларированная частью первой ст. 46 Конституции Российской Федерации, отражена в ее тексте таким образом, что не только конституционные, но и иные права находятся в рамках судебной защиты. Любое лицо, в том числе беженец, являющийся, как правило, лицом, не имеющим гражданства Российской Федерации, имеет полноценное право на обращение в суд за защитой своих не только конституционных, но И закрепленных законами и подзаконными актами прав. Здесь, однако, важно учитывать и принимать во внимание права, предоставленные законодательством исключительно гражданам Российской Федерации, не распространяющиеся на беженцев.

В особом положении находятся недееспособные беженцы или беженцы, не владеющие русским языком, при этом последнее обстоятельство весьма обычно в практике государственных органов, работающих с описываемой категорией лиц. В любом случае конституционные нормы предусматривают возможность защиты прав таких лиц с помощью представителей.

Беженцы, обычно не имеющие гражданства Российской Федерации, подобно ее гражданам вправе определить объектом обжалования в суд решения, действия или бездействие. Под решениями принято понимать нормативные и правоприменительные акты.

Практика показывает, что в отношении беженцев наиболее часто обжалуется бездействие государственных органов (а недавнем времени ликвидированного Минфедерации России) в части, относящейся к длительным задержкам с рассмотрением ходатайств о предоставлении статуса беженцев на территории России по существу.

В настоящий момент существует практически полный набор нормативных инструментов, позволяющих при наличии достоверных доказательств, подтверждающих обоснованность позиции какого-либо беженца, успешно обжаловать решения и действия (бездействие) органов равно как законодательной, исполнительной, так и судебной пласт и. Данный тезис применим в том числе и к органам местного самоуправления, общественным объединениям, должностным лицам.

Механизм практической реализации конституционно закрепленных прав беженцев содержится в Гражданско-процессуальном кодексе РСФСР и в законе Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан». Важно учесть, что несмотря па четкую формулировку, указывающую на понятие «гражданин», содержащуюся в названии закона, он относится и к лицам, ищущим убежища на территории Российской Федерации, т. е. беженцам.

Важным элементом в развитии системы защиты, при этом являющимся, тем не менее, внесудебным способом защиты, для лиц, ищущих убежища, возникшим в последние годы является возможность обращения к Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации, чей статус и регламент действий регулируется Федеральным конституционным законом от 26 февраля 1997 г. Hz 1- ФКЗ.

Кроме того, любое лицо вправе в установленном порядке обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на неконституционность какого-либо закона, который был ранее применен при рассмотрении его дела и ущемил его права.

Важно отметить, что факты и обстоятельства, изложенные выше, оставляют значительный простор для правоприменительной практики. В частности, существует отдельный механизм зашиты прав человека применительно к беженцам при рассмотрении дел в порядке уголовно-процессуальною производства.

Современное законодательство, прямо или косвенно затрагивающее вопросы соблюдения и защиты конституционных прав человека, не является статичным. Большое значение в последнее время получила правоприменительная процессуальная практика, в основу которой легли мероприятия и программы, проводимые Управлением Верховного Комиссара OOН по делам беженцев и ликвидированным Минфедерации России. На современном этапе развития законодательства в области регулирования конституционных прав беженцев на судебную защиту своих прав важно учитывать предшествующий трудный и ценный опыт совместной работы, приобретенный равно как государственными, так и международными организациями.

«Современное право» №2, 2002.

Популярно о коммерческой концессии.

Н.А. Зорин, аспирант РГГУ

Институт коммерческой концессии, введенный в современное российскoe гражданское законодательство Гражданским кодексом РФ в 1996 г., до сих пор не получил широкого признания в деловых кругах.

Тем не менее этот способ ведения предпринимательской деятельности поз­воляет пользователю исключительных прав, принадлежащих правообладателю (фирменного наименования, информа­ции, товарных знаков и т.п.), добиться значительных коммерческих успехов. При этом такой пользователь, как прави­ло, заведомо освобожден от необходимос­ти нести расходы, связанные с первона­чальной рекламой товаров (работ, услуг), выпускаемых с использованием тех или иных средств индивидуализации на ры­нок, так как правообладатель уже предп­ринял действия по их рыночной популя­ризации.

Интересной является недавно возник­шая идея, связанная с возможностью расширения действия известных товар­ных знаков, принадлежащих каким-ли­бо лицам — производителям продукции одного вида, на товары, отличающиеся по своему потребительскому назначе­нию. Иными словами, возник вопрос о коммерческой целесообразности и перс­пективности оформления коммерческих концессий на право использования фир­менного наименования, коммерческих обозначений и товарных знаков, принад­лежащих какой-либо компании (напри­мер, производящей напитки), для использо­вания того же комплекса исключительных прав в отношении производства и продажи иных материальных благ (например, одежды или других потребительских товаров).

Основным мотивом для развития и обсужде­ния данной идеи является то, что многие люди, регулярно потребляющие товары, выпускае­мые под тем или иным брендом, принадлежа­щим определенной компании, связывают свой образ жизни именно с такими, конкретными товарами. Следовательно, может возникнуть потребительский спрос на товары иного рода с товарным знаком или обозначениями, ранее никогда не сочетавшимися с такими товарами, что при грамотной маркетинговой политике позволит создать категорию потребителей, предпочитающих «стиль жизни от...». Так, например, популярный товарный знак алко­гольных напитков «MARTINI» может с таким же успехом использоваться для производства и продажи одежды. При этом идеальным потре­бителем продукции под товарным знаком «MARTINI» будет тот, кто пользуется в жизни продуктами, носящими именно этот товарный знак. Не исключено, что «продвинутые» глян­цевые журналы в недалеком будущем именно такое явление будут называть «стилем жизни от...». Предпринимателям есть повод задумать­ся!

Теперь о юридических аспектах, связанных с понятием коммерческой концессии в совре­менном праве. Синонимом понятия «коммер­ческая концессия», часто употребляемого в де­ловой практике, является термин «франчай­зинг», чуждый русскому языку, однако вопрос о терминологии остается дискуссионным.

Суть коммерческой концессии непосред­ственно связана с гражданскими договорами, так как она может быть выражена только в ви­де соответствующего специфического договора, определенного ст. 1027 ГК РФ. Цель договора коммерческой концессии — создать хозяй­ственный комплекс на базе комплекса объек­тов исключительных прав, принадлежащих какому-либо лицу. Минимальными необходи­мыми требованиями к договору является соб­людение его письменной формы, наличие опре­деления сторон (правообладатель и пользова­тель), определение объектов исключительных прав, принадлежащих правообладателю (фир­менное наименование, коммерческое обозначе­ние), обязанности сторон и условия вознаграж­дения правообладателя. Срок договора не явля­ется его существенным условием. Вознаграж­дение может выплачиваться на любых условиях, соответствующих требованиям законода­тельства. Наиболее популярным видом плате­жей является сочетание фиксированной сум­мы, выплачиваемой правообладателю непос­редственно после заключения договора, с пе­риодическими платежами («роялти»), пред­ставляющими собой, как правило, процент от суммы оборота товаров, услуг и т.п.

Договоры требуют обязательной государ­ственной регистрации — в противном случае они считаются недействительными. Правооб­ладатели — юридические лица или предприни­матели — регистрируют их в органах, осущест­вивших государственную регистрацию таких юридических лиц и предпринимателей. Если речь идет о зарегистрированных за рубежом правообладателях, то договоры коммерческой концессии, заключенные с их участием в каче­стве стороны-правообладателя, регистрируют­ся органом, зарегистрировавшим юридическое лицо или индивидуального предпринимателя-пользователя. В Москве таким органом являет­ся Московская регистрационная палата при правительстве Москвы.

Особыми объектами передачи по договору коммерческой концессии являются объекты интеллектуальной собственности: товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара. Их статус обусловлен специальным порядком государственной реги­страции договора в органах исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, т. е. в Российском агентстве по патентам и то­варным знакам (Роспатенте). В случае, если та­кой договор, предусматривающий передачу пользователю прав на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых законодательством, не зарегистрирован Роспа­тентом, он считается ничтожным.

Одним из обстоятельств, которые препят­ствуют развитию института коммерческой кон­цессии в современной России, является слабая нормативная база, регулирующая правила ре­гистрации концессионных договоров в соответ­ствующих государственных органах. В настоя­щий момент регистрация таких договоров про­изводится в Московской регистрационной па­лате на основании внутренних административ­ных актов. Роспатент регистрирует договоры на условиях, изложенных в правилах регистра­ции лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака.

На практике может возникнуть вопрос о том, каким образом регистрируются договоры


коммерческой концессии, заключаемые между иностранными юридическими лицами в Рос­сийской Федерации. В случае, если договор со­держит положения об условиях предоставле­ния права на использование товарного знака, зарегистрированного на территории РФ, такой договор должен быть зарегистрирован в Роспа­тенте в установленном порядке на основании ст. 27 Закона РФ от 23.09.92 г. № 3520-1 «О то­варных знаках, знаках обслуживания и наиме­нованиях мест происхождения товаров* (с изм. от 30.12.2001 г.). При этом договор не нужно регистрировать в других государственных ор­ганах. В случае, если по договору коммерчес­кой концессии права на объекты интеллекту­альной собственности, действующие на терри­тории Российской Федерации, не передаются, такой договор также не нужно регистрировать в Роспатенте.

Гражданский кодекс РФ предусматривает право пользователя на заключение договоров коммерческой субконцессии. При этом условия субконцессии должны быть согласованы с пра­вообладателем или определены непосредствен­но в договоре коммерческой концессии. Важно, что в случае недействительности или прекра­щения договора концессии договоры субкон­цессии, вытекающие из него, также являются недействительными. Одной из важных гаран­тий, позволяющих пользователю по договору коммерческой субконцессии защитить свои ин­тересы в случае прекращения договора коммер­ческой концессии, является специальное поло­жение п. 3 ст. 1029 ГК РФ, предусматриваю­щее, что в таких случаях правообладатель по договору коммерческой концессии вправе при­нять на себя все права и обязанности пользова­теля по договору коммерческой концессии.

Гражданский кодекс РФ содержит перечни обязанностей сторон по договорам коммерчес­кой концессии, позволяющие по возможности полно предусмотреть условия передачи и ис­пользования объектов концессии. Обобщенно можно сказать, что обязанность правообладате­ля состоит в передаче пользователю сведений и документации, позволяющих использовать комплекс исключительных прав в соответ­ствии с условиями договора. Наиболее сущест­венными обязанностями пользователя являют­ся обеспечение соответствия качества произво­димых товаров (работ, услуг) стандартам каче­ства правообладателя и охрана коммерческой тайны правообладателя. Для реализации пос­ледней обязанности стороны заключают особые соглашения о соблюдении конфиденциальнос­ти, хотя условия обеспечения конфиденциаль­ности, как следует из положений ГК РФ, могут быть включены непосредственно в текст дого­вора.

Статья 1033 ГК РФ предусматривает усло­вия ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии во избежание приобрете­ния тем или иным хозяйствующим субъектом (или несколькими совместно) доминирующего положения на рынке. Данный вопрос относит­ся к сфере регулирования Закона РСФСР от 22.03.91 г. № 948-1 «О конкуренции и ограни­чении монополистической деятельности на то­варных рынках» (в ред. от 30.12.2001 г.). При этом данная статья содержит прямое указание на то, что ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтере­сованного лица с учетом состояния соответ­ствующего рынка и экономического положе­ния сторон.

Ответственность правообладателя по предъ­являемым к пользователю требованиям по ка­честву товаров (работ, услуг) последнего явля­ется субсидиарной. Если требования предъяв­ляются к пользователю как изготовителю про­дукции правообладателя, то правообладатель несет ответственность солидарно с пользовате­лем. Если не оговорено иное, пользователь по договору коммерческой концессии субсидиар­но отвечает за вред, причиненный правооблада­телю своими действиями по договору коммер­ческой субконцессии.

На особых условиях ГК РФ предусматривает преимущественное право пользователя на заключение нового договора коммерческой кон­цессии в течение трех лет с момента окончания срока действия первого договора.

Договор изменяется на общих принципах об основаниях, условиях и последствиях измене­ния договорных условий сторонами. Он про­должает действовать с момента государствен­ной регистрации таких изменений в указанных выше ведомствах. Прекращение договора про­исходит на условиях, зависящих от срока, на который договор был заключен. Интересно, что законодатель предусмотрел необходимость го­сударственной регистрации досрочного растор­жения договора. ГК РФ содержит отсылочную норму к ст. 1028, где предусмотрен порядок ре­гистрации договора.

Может возникнуть вопрос о том, какая сто­рона имеет право или обязана обратиться в соответствующие государственные органы с заявлением о досрочном расторжении договора. Например, если одна из сторон (правообладатель) зарегистрирована за рубежом, а вторая (пользователь) – в России, и вторая нарушает условия договора, а первая вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, то вторая сторона, в принципе, может продолжать использовать права, переданные ей по договору ранее, в своих интересах – в ущерб правообладателю. Предположим, что недобросовестный пользователь не станет обращаться в соответствующие государственные органы с заявлением о расторжении договора. Таким образом, бюремя обязанности подать такое заявление будет лежать на правообладателе – иностранном юридическом лице, если оно опасается пострадать в результате неправомерных действий российского пользователя.


Помимо вышеуказанных поводов для прек­ращения действия договора, он перестает действовать в случае прекращения прав на фирменное наименование и коммерческое обо­значение, принадлежащих правообладателю, без их замены аналогами. В случае объявления одной из сторон несостоятельной договор так­же прекращается.

Формулировка названия статьи 1038 ГК РФ — «Сохранение договора коммерческой концес­сии в силе при перемене сторон» — может быть воспринята в качестве определяющей условия замены как правообладателя, так и пользовате­ля по договору. Однако фактически перемена стороны означает лишь перемену правооблада­теля: она не означает изменения и не вызывает необходимости расторжения договора. Все пра­ва и обязанности новой стороны или наследника правообладателя, должным образом зарегистри­рованного в таком качестве, сохраняются. Что касается случаев, когда изменяется фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, то пользователь сохраняет за собой право потребовать растор­жения договора и возмещения убытков, если такое изменение стало их причиной. В общем то же самое относится и к случаям прекраще­ния исключительного права, принадлежащего правообладателю, которое является предметом договора.

Объекты исключительных прав, являющих­ся нематериальными активами и передавае­мых по договору коммерческой концессии, учитываются в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2000), утвержденным При­казом Минфина РФ от 16.10.2000 г. № 91н.

Что касается документов, необходимых для регистрации договора в Московской регистра­ционной палате, то на сегодняшний день требу­ется представить непосредственно договор ком­мерческой концессии, учредительные докумен­ты сторон договора и документы, свидетель­ствующие о правах на объекты интеллектуаль­ной собственности.

Этот пакет документов необходимо сопрово­дить соответствующим заявлением и оплатить государственную пошлину в размере 1200 руб. Общие требования, предъявляемые к пакету, который подается для регистрации договора в Роспатент, еще более простые. Однако несмот­ря на кажущуюся простоту требований, предъ­являемых к условиям договора и к докумен­там, необходимым для его последующей госу­дарственной регистрации, практические воп­росы, относящиеся к каждому такому догово­ру, целесообразно обсуждать с юристом инди­видуально.


Винная карта

март 2004

Сигара против своей тени. Как ей помочь

Стремительный рост рынка сигар в России вызвал проблему появления на нем поддельной продукции, что несколько портит жизнь потребителям и производителям оригинальных атрибутов красивой жизни.


Николай Зорин

Сигары, как известно, импортируются в Россию главным образом из стран Карибского бассейна (Ку­бы, Доминиканской Рес­публики) и Голландии. Производства сигар в нашей стране не существует и, надеемся, оно никогда не будет существовать.

Многочисленные им­портеры сигар, действую­щие в России, делятся на дне основные группы. Компании-импортеры, от­носящиеся к первой груп­пе, заключают контракты на поставку сигар непо­средственно с производи­телями или их дочерними или зависимыми дистрибьюторскими компания­ми, которые работают ис­ключительно с продукци­ей конкретного произво­дителя. Надо отметить, что специфика дистрибьюторских договоров, заклю­чаемых с производителя­ми оригинальной продук­ции, в том числе и внешне благонадежными российскими импортерами, поз­воляет последним практи­чески беспрепятственно манипулировать мини­мальными закупочными квотами продукции, кото­рая приобретается ими у производителей для це­лей ввоза и распростране­ния на территории Рос­сийской Федерации. На­пример, импортер, работающий на российском рынке, помимо ориги­нальной продукции может распространять и продук­цию, приобретенную на стороне. Такая продукция порой не предназначается для распространения в России, где у потребите­лей уже сложились опре­деленные национальные вкусовые и ароматические предпочтения. Иногда им­портеры, прикрываясь якобы пониженным спро­сом на сигары, вызван­ным, например, сменой сезонов, стремятся зани­зить квоты, обязательные для закупки у производи­телей. В действительнос­ти, спрос на рынке может превышать предложение, а искусственное заниже­ние рыночных показате­лей позволяет недобросо­вестным импортерам по­купать оригинальную про­дукцию у третьих лиц или же даже заменять ее дешевыми подделками.

Ко второй категории импортеров относятся, как правило, мелкие фир­мы, которые закупают оригинальную продукцию у торговых компаний, из­бегая производителей или их официальных дистри­бьюторов. Они также при­обретают заведомо под­дельные товары. Излишне говорить, какие прибыли имеют предприниматели, которые за /десять тысяч километров от места про­исхождения сигарного та­бака выдают подделки за продукцию известнейших сигарных фирм. Поддель­ные сигары, к счастью, до­статочно редко попадают в приличные салоны, хью-мидоры ресторанов и клу­бов и большие сетевые су­пермаркеты.

В силу своих сравни­тельно малых габаритов сигарная продукция мо­жет относительно легко ввозиться на территорию России контрабандой. Недобросовестные поставщики обычно не заботятся о специальных условиях для хранения и транспор­тировки сигар.

Легко объяснить, поче­му порой в дорогом ресто­ране или клубе любителю сигар могут быть предло­жены на выбор внешне аб­солютно одинаковые си­гары одной марки, значи­тельно отличающиеся в цене. Например, Cohiba Robusto в некоторых мес­тах Москвы предлагается потребителям за $10, 125 и $40. Разница в цепе объ­ясняется тем, что самая де­шевая сигара обыкновен­но является подделкой, си­гара среднего ценового диапазона, скорее всего, ввезена в Россию контра­бандой, например, под ви­дом просроченного зеле­ного горошка, и лишь по­следняя, возможно, ока­жется легальной и достой­ной внимания настоящего ценителя.

Производители контра­фактных сигар стремятся, используя всемирно изве­стные брэнды, привлечь потребителей к своей продукции, предлагая ее по ценам, не соответствую­щим стоимости оригина­ла. Казалось бы, желание производителей контра­фактной продукции пред­ложить якобы оригиналь­ный товар по более низ­кой цене вполне благо­родно. Тем не менее, ана­лизируя конъюнктуру цен на сигарном рынке, потре­бители которых, как пра­вило, преуспевающие лю­ди, можно заметить, что продавцы контрафактной продукции обычно пред­лагают ее по цене, незна­чительно отличающейся от цены оригинальной продукции. Таким обра­зом, потребитель очень часто наивно полагает, что приобрел оригиналь­ный товар по выгодной цене.

Что же делать рядовым (и не совсем) потребите­лям сигар, для которых по/щелки уже давно стали неотъемлемой частью жизни?! Развивающееся российское законодатель­ство, порой напоминаю­щее перенесенное на бу­магу естественное право джунглей, все же позволя­ет привлекать к ответст­венности предпринима­телей, уличенных в рас­пространении контра­фактной или нелегально ввезенной продукции. Причем меры юридичес­кого воздействия в отно­шении их могут быть предприняты как произ­водителями сигар, являю­щимися владельцами сво­их зарегистрированных товарных знаков, так и по­требителями.

Если вы намеренно или случайно приобрели под­делку или увидели ее в продаже, имеет смысл в первую очередь вспом­нить о правах потребите­ля и начать с подозрением относиться к магазину, ко­торый был уличен в про­даже такой продукции. Для сведения: коль скоро вам досталась подделка, вы вправе обратиться к ее продавцу с соответствую­щей претензией. Ну а если она останется без внима­ния со стороны админист­рации магазина, надо по­думать об обращении в милицию и торговую ин­спекцию, которые могут привлечь продавца кон­трафактной продукции к административной и да­же уголовной ответствен­ности. В случае если про­давец подделок проигно­рирует вашу претензию, имеет смысл объяснить ему, что вы будете вынуж­дены обратиться в указан­ные инстанции. Продавец, как минимум, вернет ваши деньги и извинится, ну а когда вы проявите опре­деленную настойчивость, может быть, даже получи­те некоторую материаль­ную компенсацию в виде оригинального товара, ко­торый вы изначально на­меревались приобрести, или его денежный эквива­лент.

Производители ориги­нальных сигар и их добро­совестные дистрибьюто­ры могут использовать уже опробованные спосо­бы борьбы с поддельными или нелегально ввезенны­ми сигарами с помощью правоохранительных ор­ганов, органов судебной власти, органов, отвечаю­щих за рассмотрение спо­ров в сфере недобросове­стной конкуренции, а так­же таможенных органов.

В заключение стоит по­желать потребителям при­обретения навыков, поз­воляющих отличить ори­гинальную продукцию от контрафактной, коммер­сантам - честности и доб­росовестности (ведь си­гарный бизнес—это кра­сивый бизнес), а таможен­ным органам - снижения таможенных пошлин.

«Лаборатория рекламы» Январь-февраль 2005 г.

«Ограничения рекламы пива и как с ними работать»

Н.А. Зорин, к.ю.н.

Законодательство о рекламе, стремительно развивающееся в течение всего постсоветского периода и постоянно усложняющее жизнь производителей товаров и услуг, снова преподнесло деловому сообществу сюрприз.

5 сентября 2004 года вступил в силу Федеральный закон от 20 августа 2004 г. № 115-ФЗ «О внесении изменений в статью 16 Федерального закона “О рекламе”». Новый акт оказал значительное влияние на рынок пива в Российской Федерации. Суть изменений, внесенных в закон, состоит в следующем: реклама пива на телевидении и радио ограничена с 7 до 22 часов; реклама не должна содержать информацию о том, что употребление пива является одним из способов утоления жажды; не должна содержать информацию о безвредности пива и (или) положительных терапевтических свойствах; реклама не должна распространяться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, спортивных организациях, организациях культуры, а также ближе 100 метров от них; запрет на использование в рекламе пива образов людей и животных; запрет на оформление рекламы в виде мультипликационных (анимационных) фильмов; обязанность сопровождать рекламу пива предупреждением о возможном вреде его употребления.

Помимо того, что поправки ограничивают распространение рекламы пива, они влияют и на ее содержание Популярным PR-приемам теперь здесь нет места. Назревает вполне закономерный вопрос: почему? Что подвигло законодателей подставить такую подножку успешно развивающейся пивоваренной отрасли? Заметим, кстати, что это вовсе не первая нападка на пивоваренные компании со стороны властей. Еще в январе 2002 года Министерством экономического развития и торговли было принято решение о 20-процентном повышении таможенной пошлины на ввоз алюминиевой тары. Позже, в середине апреля, Государственная дума России одобрила в первом чтении ряд поправок к действующему в стране с 1995 года Закону “О рекламе” (они касаются телевизионной рекламы пива). В последний день весенней сессии Госдума приняла в третьем чтении законопроект об изменении акцизов на алкогольную продукцию, в рамках которого акциз на пиво увеличится еще на 25 процентов. В июле Министерство финансов отказало пивоварам в снижении ввозной таможенной пошлины на пивоваренное оборудование, не имеющее отечественных аналогов. Все эти факты говорят лишь о том, что внесение поправок в «Закон о рекламе» - лишь звено в цепи ударов по пивоваренной отрасли.

Следует отметить, что поправки касаются только рекламы пива. В обновленном законе не находит отражения правовое регулирование рекламы, например, слабоалкогольных коктейлей, например. Пиво, между тем, натуральный продукт на растительной основе, слабоалкогольные коктейли же – спирт, обильно разбавленный химикатами. Интересно, законодатели намеренно не упомянули их или просто забыли? Если первое, то непонятны причины ограничения рекламы пива. Если это действительно забота о нашем здоровье, то в первую очередь внимание надо было обратить на рекламу коктейлей, так как они намного вреднее для здоровья, чем пиво. Если второе, то честь и хвала нашим изобретательным и скорым на руку законодателям. В таком случае слабоалкогольные коктейли – единственная оставшаяся на отечественном рынке алкогольная продукция, реклама которой имеет совершенно свободный характер и никакими предписаниями не ограничена. Ну а если следовать логике законодателей в более широких масштабах, то получается, что надо ограничивать рекламу всех продуктов, чрезмерное употребление которых может нанести вред здоровью, как-то: газированные напитки, леденцы, чипсы, шоколад, жевательная резинка и т.д.

Итак, каковы же были причины принятия поправок к закону «О рекламе»? Сами законодатели говорят, что это забота о нравственном и физическом здоровье граждан. Ужасающее распространение в последние годы среди молодежи (и не только молодежи) так называемого «пивного алкоголизма» подвигло их на такой шаг. Нельзя не согласиться с этим фактом. Вот только неужели виной тому стала реклама пива? Вряд ли это основная причина этой распространенной болезни. Законодатели забыли о том, что между рекламой пенного напитка и его потреблением нет прямой зависимости. Есть страны, где реклама пива запрещена, а объемы потребления высокие. Например, в Германии в прошлом году потребление составило 128 литров в год на человека, а вот в странах СНГ этот показатель колеблется от 8 до 20 литров в год на человека, а реклама никаким образом не ограничена.

Более того, необходимо отметить, что многие положения закона расплывчаты и неконкретны. Это создает предпосылки для развития коррупции и чиновничьих злоупотреблений. Еще большее сожаление вызывает тот факт, отрасль поставлена в более жесткие правовые рамки, чем производители крепкого алкоголя. На рекламных щитах спортивных площадок вместо пивоваренных компаний размещается реклама крепкого алкоголя. Это тем более странно, что принятие закона проходила на фоне борьбы за здоровье нации. Единственное объяснение принятие поправок – это то, что ограничение рекламы пива – наиболее простой способ для власти показать, что она не закрывает глаза на проблему и всячески пытается с ней бороться. PR-акции законодательной власти для нас не внове. Тем более что сейчас им это особенно необходимо. Напомним, что законопроект о внесении изменений в закон «О рекламе» рассматривался одновременно с крайне непопулярным в народе законопроектом о замене льгот деньгами. Этот ход должен был хоть немного снизить уровень негативного отношения народа к законодателям, что он успешно исполнил.

Существует предположение, что ограничение рекламы пива кому-то было выгодно. В первую очередь это производители крепких алкогольных напитков, в том числе водки. По данным статистики в последнее время спрос на крепкие алкогольные напитки в России хоть и немного, но все же начал падать. В то время как спрос на пиво такими же темпами начал расти. Что ни говори, тенденция для русских людей приятная. Если бы мы начали пить вместо водки пиво – национальный напиток многих европейских стран (немцы называют пиво гормоном счастья - настроение поднимается, а агрессии никакой), возможно и уровень жизни начал подниматься. Но поправки к закону наверняка эту тенденцию в корне пресекут. Тем более что с рекламой водочных брэндов законодатели до сих пор разобраться не могут: они свободно рекламируются в виде конфет, минеральной воды и все тех же слабоалкогольных коктейлей.

Внесение поправок в закон «О рекламе» должно было принести выгоду не только производителям крепких алкогольных напитков, но и некоторым крупным пивоваренным компаниям. Новые условия распространения рекламы пива фактически лишают возможности появления на пивном рынке новых производителей и закрепляют ту расстановку сил, которая существует на данный момент.

Получается, что принятие поправок к закону «О рекламе» - это отвод глаз от непопулярных мер по замене льгот деньгами, это звено в цепи ударов по пивоваренной отрасли, в общем, все, что угодно, но никак не забота о здоровье людей.

Последствия же принятия поправок в закон благоприятными назвать нельзя. Возможно, кто-то от этого выиграл – все те же производители крепких алкогольных напитков, некоторые пивоваренные компании, производители слабоалкогольных коктейлей (они, кстати, больше всех) и, в какой-то степени, производители безалкогольных напитков. Но проигравших гораздо больше, и последствия трудно переоценить. На рекламе пива зарабатывает рекламный рынок и российский спорт. По крайней мере, рекламные компании уже посчитали убытки от ожидаемого сокращения «пивных бюджетов», а спортивные организации пишут письма с просьбами не лишать их главных спонсоров. Российский футбольный союз и Федерация хоккея России обратились в Правительство РФ, Администрацию Президента РФ, Совет Федерации и Государственную думу с предложением смягчить отношение закона к пиву.
Главным аргументом, который приводят спортивные организации, является отток из российского спорта «пивных» бюджетов. Именно на эти деньги проводятся самые важные соревнования, теле- и радиотрансляции матчей. Не заметить, что пивные брэнды в своей рекламе опираются на спорт, а особенно на самые «рейтинговые» футбол и хоккей, сложно. Напомним, что «Балтика» является титульным спонсором РФПЛ, Лигу чемпионов поддерживает марка Amstel, а один из генеральных спонсоров ЕВРО-2004 -марка Carlsberg.

Похоже, без пивной рекламы российский спорт, итак находящийся сейчас не в лучшем положении, и вовсе останется без средств к существованию. С телевидением дела обстоят не так печально, но и оно потеряло немалый доход.

Казалось бы, прогнозы неутешительные. Но всегда есть и второй путь – отменить некоторые поправки к закону «О рекламе» и вернуть пивоваренным компаниям часть утраченных возможностей рекламирования продукта. Никто не говорит, что такой вариант не рассматривается. Председатель Совета Федерации Сергей Миронов сообщил 15 октября, что верхняя палата российского парламента подготовила поправки в закон «О рекламе», благодаря которым в телеэфир в прайм-тайм снова могут вернуться рекламные ролики, пропагандирующие пиво .

Причину своих действий парламентарии объясняют тем, что они понимают необходимость рекламы пива для российского спорта. В соответствии с разработанными поправками рекламу пива можно будет показывать не только ночью или ранним утром, но и днем. Правда, лишь во время трансляции спортивных матчей. И то лишь при условии, что участвующие в этих матчах спортсмены будут старше 18 лет. Конечно, такая позиция обнадеживает, ведь мы уже говорили о том, что российскому спорту без рекламы пива не выжить. Но обольщаться на этот счет тоже не стоит. Ведь если посмотреть на данную ситуацию с другой стороны, то получается вот что: чтобы отвести глаза от непопулярных в народе мер по замене льгот деньгами (и многих других ситуаций, снижающих авторитет власти), парламентарии ограничивают рекламу пива, объясняя такие действия заботой о здоровье народа; затем шум утихает, пивоваренные компании, пытаясь вернуть свои права, вкладывают огромные деньги в лоббирование законопроектов, спортивные организации обращаются в Думу с просьбой вернуть им источник средств к существованию, и, в результате, ограничения с рекламы пива частично снимают. Эффектно проведенная пиар-акция законодательной власти удалась, к тому же они получили немалую прибыль. Да и поправки, прямо скажем, корректными назвать нельзя. Особенно интересен пункт о том, что спортсменам, участвующим в матче, во время трансляции которого разрешена реклама пива, должно быть не менее 18 лет. Интересный подход. Сколько лет человеку, смотрящему этот матч, значения не имеет. А что касается спортсменов, им-то, скорее всего, реклама пива не грозит.

И все-таки главное не это. Можно сколько угодно жалеть спортивные организации и телевизионные передачи, но в первую очередь пострадали, конечно, пивоваренные компании. Российская политика по отношению к производителям пива стала самой жестокой в мире. Особенно хотелось бы обратить внимание на пункт, запрещающий использовать в рекламе пива образы людей и животных. Представить себе способ рекламирования продукции теперь вообще становится непросто. Учитывая все «пожелания» закона, разработчикам рекламы пива можно только последовать примеру компании Heineken, в рекламе которой наполненные пивные бутылки и стаканы танцуют и поют. Скоро вся реклама пива будет похожа на эту, и, естественно, производители потеряют свою индивидуальность. Но и это не самое страшное. Многим маркам пива нельзя будет использовать в рекламе даже свой товарный знак. Ведь если в зарегистрированном товарном знаке той или иной пивоваренной компании используется образ человека или животного, он автоматически попадает «под статью», то есть под пункт запрета использования образов людей и животных в рекламе. Как прикажете это понимать? Ведь существует закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», который охраняет зарегистрированный товарный знак. В данной ситуации возникает правовая коллизия, решать которую необходимо в свою пользу. Защитить свое право на товарный знак – значит спасти свою марку. Менять товарный знак в условиях таких жестких ограничений на рекламу означает потерять место на рынке. Ведь изменить брэнд – это все равно, что выпустить новую марку, а мы уже говорили о том, что поправки, внесенные в закон «О рекламе» закрепляют существующую расстановку сил на пивном рынке и не позволяют пробиться на него новичкам. Как же быть таким маркам, как «Три медведя», «Три богатыря», «Белый медведь», «Очаково» и др.? Поправки к закону «О рекламе» по сути, нарушают их права на товарный знак. Возможно, сейчас обладатели вышеперечисленных марок ничего не предпринимают, ведь данное положение закона вступит в силу с 1 января 2005 года. Но как только это произойдет, сделать что-либо будет очень сложно. Необходимо уже сейчас отстаивать свои нарушенные права, призывая на помощь закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Вполне вероятно, что совместными усилиями обладатели торговых марок с изображением людей и животных смогут изменить ситуацию в свою пользу. Согласно закону «О товарных знаках», в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные обозначения и их комбинации. Следовательно, образы людей и животных могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Таким образом, производители пива – правообладатели товарных знаков, желающие восстановит status quo, могут обратиться к правовым нормам, регулирующим правоотношения в сфере промышленной собственности для обжалования закона «О рекламе» в его новой редакции. Причем, что немаловажно, в силу ясности положений закона «О товарных знаках» и очевидности противоречий, имеющихся в законе «О рекламе», выработка позиции для отстаивания прав на товарный знак в суде не займет много времени, а бюджет соответствующих судебных процедур будет минимальным. Для начала процесса требуются лишь правоустанавливающие документы на товарный знак и документальное обоснование расчета ущерба, который может быть причинен правообладателю в случае вынужденной смены бренда.

Надеяться на действия законодателей, улучшающие положение пивных брэндов, не стоит. Если пивовары не хотят потерять значительный доход и торговую марку, необходимо бороться с поправками к закону «О рекламе» своими силами, в том числе в судебном порядке. Вероятность доказать свою правоту высока. Ведь очевидны неэффективность и нецелесообразность новых положений закона, а так же их явное противоречие с другими актами. Кроме того, необходимость таких действий обуславливается зависимостью от рекламы пива большого числа заинтересованных групп.

«Капитал и право»

Задаток в риэлтерской деятельности.

Зорин Н.А., Нестерчук Ю.Н.

Задаток - средство обеспечения исполнения обязательств, сущность которого определена нормами статей 380 и 381 ГК РФ. Специфические черты данной меры, стимулирующей должника к исполнению обязательства, можно обозначить следующим образом:

Ø Задаток - денежная сумма (а не иное имущество либо имущественные права), передаваемая одной из договаривающихся сторон другой стороне.

Ø Задаток обеспечивает договорные обязательства.

Ø Денежная сумма, выступающая задатком, засчитывается в будущий платеж по договору. Таким образом, очевидно, что одно из обязательств по договору, обеспеченному задатком, должно быть денежным

Ø Задаток выступает доказательством заключения договора .

Насколько выше обозначенные особенности правовой природы задатка находят отражение в типичных соглашениях о задатке, применяемых в риэлторской деятельности? Анализ типовых документов, обычно применяемых в риэлтерской деятельности, позволяет сделать вывод о том, что задаток обеспечивает однородные обязательства сторон заключить в будущем договор купли-продажи. И санкции предусмотрены именно за неисполнение данных обязательств: обязательств совершить сделку или заключить договор. Очевидно, что обязательства «совершить сделку» и «подписать договор» по своей природе не являются денежными. Хотя понятие «совершить сделку» может подразумевать исполнение денежного обязательства. Так, исходя из статьи 151 ГК РФ, сделкой является любое действие, порождающее, изменяющее или прекращающее права или обязанности. В таком случае возврат денежного долга будет являться «совершением сделки». Но передача денежных средств в данном случае будет выступать действием по прекращению обязательства (прав и обязанностей), а не по его созданию. Но в отношении риэлтерской практики «совершение сделки» в контексте соглашения о задатке следует понимать именно как подписание договора, то есть предмет обязательства имеет не денежную природу.

Однако риэлтеры все же не забыли о платежной функции задатка и привязали ее не к обеспечиваемым обязательствам, а к денежному обязательству, которое возникнет в будущем - из подлежащего заключению договора купли-продажи. Допустимо ли разрывать функциональные элементы задатка на разные договоры: на предварительный договор, в соответствии с которым стороны обязуются в будущем заключить договор купли-продажи, и непосредственно на договор купли-продажи? Думается, что ст. 380 дает отрицательный ответ на данный вопрос. Стилистический анализ текста данной нормы показывает, что речь идет именно об одном договоре. Исполнение обязательств именно по данному договору обеспечивается задатком, то есть неисполнение данных обязательств повлечет негативные имущественные последствия для лица, ответственного за неисполнение; именно одно из данных обязательств является денежным, и именно заключение данного договора, порождающего эти обязательства, а не намерения его заключить, подтверждается задатком.

Следует сказать, что нормы о задатке Гражданского Уложения, в отличие от ГК РФ, предусматривали возможность применения обеспечительных мер и к предварительному договору, по которому стороны обязывались заключить основной договор. Но риэлтеры вправе заключить соглашение об ином способе обеспечения исполнения обязательства, к которому могли бы применяться положения о задатке: перечень допустимых средств обеспечения обязательств является в соответствии со ст. 329 ГК РФ открытым. Таким образом, следует заключит соглашение «о предоставлении денежной гарантии», гарантийное соглашение, обеспечительное соглашение или иное, не называя меру обеспечения исполнения обязательства задатком, поскольку это приведет к его недействительности. И в данном соглашении можно сослаться на ст.381 ГК РФ (но не на ст.380 ГК) как применимую к данным отношениям. Сущность способа обеспечения не изменяется, однако угроза признания его недействительным исчезает.

Итак, закон установил триединство функций задатка в отношении одного договора. Тем не менее, суд довольно часто этот факт обходит своим вниманием. В итоге не дается оценка допустимости использования задатка на преддоговорной стадии, а именно в обеспечение неденежных однородных обязательств заключить договор. «Договор задатка заключен в счет обеспечения заключения договора купли-продажи нежилого помещения» (постановление ФАС УО N Ф09-1947/02-ГК). При этом суд отказал во взыскании суммы задатка в двойном размере по причине недоказанности факта передачи данной суммы, но не по основанию недействительности данной сделки, противоречащей правовой природе задатка согласно ст. 380 ГК. В обзоре судебной практики по гражданским делам Республики Татарстан суд также пришел, на наш взгляд, к неверному выводу. Так, между сторонами существовало соглашение о задатке в обеспечение именно обязательств заключить в будущем договор купли-продажи квартиры. К. в установленные соглашением сроки должна была приобрести квартиру у Б. Последний же давал гарантию не предлагать квартиру для осмотра и продажи другим покупателям. Ввиду того, что Б., в отступление от условий соглашения, до продажи К. квартиры выставил ее на торги, суд принял решение о взыскании в пользу покупателя суммы задатка в двойном размере. Очевидно, обязательства по соглашению были однородными (однородность предмета), и ни одно из них не являлось денежным. При исполнении данных обязательств, а именно при заключении договора купли-продажи квартиры, сумма задатка засчиталась бы в платеж по данному договору. Такая схема предусматривалась Гражданским Уложением, но не современным ГК, как уже было отмечено выше.

Судебной практике известны ситуации, когда стороны обеспечивают задатком обязательства из договора купли-продажи недвижимости, но требуют применить положения ст. 381 ГК в связи с незаключением договора (Постановление ФАС ВСО N А33-175/98-С1-Ф02-842/98-С2 и Постановление ФАС ПО № А 55-10122/01-15). Суд справедливо отказывает в удовлетворении подобных требований, поскольку нельзя отвечать за неисполнение тех обязательств, которые еще не возникли. Вместе с тем, сторона в выше упомянутом деле N А33-175/98-С1-Ф02-842/98-С2 ссылалась на п. 1 ст. 380, утверждая, что заключение соглашения о задатке служит доказательством заключения основного договора, обеспеченного задатком. Иоффе, например, также считал, что задаток служит доказательством самого факта заключения договора, даже если последний не облечен в требуемую законом форму.[1] Но Иоффе все-таки говорил о письменной форме, но не о требовании государственной регистрации. Обратимся к законодательству. Момент заключения договора определяется в соответствии с ст. 433 ГК РФ. При этом данная норма диспозитивно закрепила правило о признании заключенным договора, подлежащего государственной регистрации, с момента данной регистрации, если законом не предусмотрено иное. Возникает вопрос, устанавливает ли ст. 380 иное? На наш взгляд, нет. Предполагается, что закон должен определенно установить иной порядок (например, указав, что государственная регистрация договоров определенного типа заменяется нотариальным удостоверением сделки или государственная регистрация сделки не осуществляется, если ее сторонами являются субъекты предпринимательской деятельности) либо отменить правило п.3 ст.433 именно в отношении договоров, подлежащих государственной регистрации (установив, что договор считается заключенным с момента государственной регистрации или заключения соглашения о задатке, если такое соглашение заключается сторонами). Иначе ст. 380 остается общей по отношению к ст. 433 и тем более по отношению к императивно сформулированным положениям п.1 ст. 551 и п. 2 ст. 558 ГК Таким образом, мы приходим к выводу о том, что соглашение о задатке в обеспечение исполнения договора купли-продажи будет действительным с момента государственной регистрации данного договора.

Интересно прокомментировать позицию суда в деле N А33-175/98-С1-Ф02-842/98-С2: в случае отсутствия основного обязательства отсутствует и акцессорное обязательство (такое как задаток). Прежде всего, задаток - это денежная сумма, а не сделка или обязательство. Но порождает ли сделка по передаче/получению задатка какое-либо обязательство? В чем его предмет, кто кредитор и кто должник? На наш взгляд, обязательство возникнет из неисполнения основного, обеспеченного задатком обязательства. Говорить о задатке как форме ответственности можно по той причине, что в случае неисполнения обеспеченного задатком обязательства (основание ответственности) лицо, ответственное за неисполнение претерпевает негативные имущественные последствия. Виновное лицо либо теряет задаток (если это задаткодатель), либо будет обязано выплатить сумму задатка в двойном размере (если это задаткополучатель). Так, если во втором случае юридический факт неисполнения влечет возникновение обязательства ответственности (задаткополучатель обязан совершить действия в пользу задаткодателя), то в первом случае он порождает имущественное право задаткополучателя в отношении задатка, отличное от права требования. В случае же исполнения обязательства задаткодатель вправе осуществить платеж в меньшем размере, засчитав сумму задатка. Данное право, на наш взгляд, также не является в строгом смысле правом требования кредитора (совершения должником в его пользу действия либо воздержания от них).

Из выше изложенного очевидно, что задаток как способ обеспечения исполнения обязательства, регулируемый лишь двумя статьями ГК, порождает немалое количество вопросов и проблем. Судебная практика по использованию задатка в риэлтерской деятельности пока невелика, поэтому суд, как и закон, не отвечает на множество поставленных практикой вопросов. В этой связи, заключая подобные соглашения, вам следует тщательно продумывать их содержание либо обратиться к профессионалам.

2005 г.


[1] Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Договорное право. Книга первая. - М.: Статут, 2001. – с.603.






НОВОСТИ ЭЖ-ЮРИСТ

Рейтинг Юридических вузов
20.03.2009 17:30
В Москве более 100 юридических вузов, ежегодно выпускающих не менее 25 тысяч молодых юристов. Исследование иерархии вузов и факультетов юридической направленности дало следующие результаты...

Издан сборник «Из практики Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. 1987-2005 годы»
16.03.2009 14:49
Вышла новая книга «Из практики Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

Как проставляется рейтинг адвокатов
27.02.2009 15:31
Рейтинг адвокатов зависит от нескольких факторов, основным из которых является полнота заполненности анкеты.

Составлен предварительный рейтинг коллегий
09.02.2009 12:21
На сайте Все Адвокаты Москвы был составлен предварительный рейтинг коллегий.

Дело о приведении в исполнение решений лондонского арбитража
28.01.2009 15:04
20 января 2009 г. Президиум Высшего Арбитражного суда РФ рассмотрел в надзорной инстанции дела о приведении в исполнение двух решений Лондонского международного третейского суда по спорам из договоров займа о взыскании с ЗАО «ГлобалТел» в пользу компании Loral Space & Communications долга в общей сумме более 10 млн. долларов США.


Архив

Гражданство Великобритании Паспорт Великобритании
Уголовный кодекс Российской Федерации
Сайт является средством массовой информации. Allegory Ltd. © 2006-2008 Регистрация СМИ осуществлена информационным агентством adelanta.info